合同法新论,分则

合同法新论,分则篇一：XX年合同法分则考试试题及解析合同法分则考试试题及解析一、单选题（本大题49小题．每题分，共分。

请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。

）第1题甲租赁给乙汽车一辆，交给乙后，汽车发动不起来。

经查汽车发动机已经报废，则( )。

A 乙不可以解除合同B 甲应承担维修义务C 乙可以解除合同D 乙应尽妥善保管义务【正确答案】：C 【本题分数】：分【答案解析】[解析] 出租人附有保障租赁物在租赁期间符合约定用途，违反该义务构成根本违约。

承租人可以解除合同。

第2题下面有关承揽人的义务说法错误的是( )。

A 按约定完成工作，交付工作成果B 对承揽的工作保密C 亲自完成约定的工作D 提供技术资料【正确答案】：D 【本题分数】：分【答案解析】[解析] 承揽人的主要义务有按约定完成工作，交付工作成果；对承揽的工作保密，亲自完成约定的工作；及时检验、妥善保管、正当使用定做人提供的材料或物品。

第3题甲某因装修房屋把一批古书交于王某代为保管，王某将古书至于床下，一日王某楼上住户水管被冻裂，致使古书严重受损，则( )。

A 王某具有过失，应负全部赔偿责任B 王某无偿保管，且无重大过失不应赔偿C 属于不可抗力，王某不应承担责任D 王某具有过失，应给予适当赔偿【正确答案】：B 【本题分数】：分【答案解析】[解析] 保管合同的保管人承担过错责任，但无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致保管物损坏时承担责任。

第4题甲乙于集贸市场为买卖一母鸡讨价还价，定好价位后，甲欲将母鸡递于乙，母鸡下一蛋，蛋归应( )。

A 甲乙共同所有B 甲所有C 乙所有D 以上答案均不正确【正确答案】：B 【本题分数】：分【答案解析】[解析] 《合同法》第163条规定，买卖合同的标的物的孳息归属采用交付主义，交付之前而生的孳息归出卖人。

交付之后产生的孳息归买受人。

第5题居间人未促成居间合同的，则委托人( )。

A 按照约定应支付报酬B 不必支付报酬C 不必支付居间活动的必要费用D 可以解除合同篇二：合同法分则研究合同法前沿（易军）考试：不可能统考，随堂考试，考得比较简单，一两个论述题，一两个案例分析，如果没有明确要求闭卷，有可能开卷。

考试前随便拿一个分则中的任何一个题目或者制度作为3000字论文。

思路要清楚，要有注释，两个以上。

（示例）第一讲合同法分则立法质量评价一、优点（一）典型合同表现形式由合同规章上升为合同基本法，提高了其效力层次，增强了其权威性。

（涉外经济合同法、技术合同法、经济合同法都是部委规章）（二）取消了经济合同和非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一调整。

（三）强化了我国民商合一体例的倾向（四）增加了典型合同的数量（五）吸收借鉴国外县级制度力求完备（六）注重合同法的可操作性（七）提现了一定的保护弱者利益，维护主体生命安全的价值取向1.个人或企业负有应相对人请求与其订立合同的义务，及相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺（牺牲了合同自由）2.承租人的特别保护（a买卖不破租赁b承租人优先购买权c承租同居人）3.穷困抗辩权（第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务）（八）关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策（第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外VS《物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

）二、缺点（一）不确定概念过多，具有歧义，应予细致化1.“合理”2. 第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。

“严重侵害”（外国：受到刑事处罚的故意行为）3. 第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

“违法行为”4.“保管不善”（二）许多法律规则包括法律后果，不具有可操作性，应将其完善（如拒载，再如第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

（三）典型合同数量太少，应当增加典型。

合同数量直接影响立法质量评价（1929年民国有24个，台湾现行“民法”有27个）（四）规定传统的借用合同、实物借贷、和解合同、雇佣合同（《劳动合同法》只适用于个人和企事业单位）；规定旅游合同、保险合同；规定信用卡合同、加盟店合同、分时享用合同。

（五）风险负担：将不可归责双方当事人的事由导致标的物毁损灭失。

1.总则中缺乏风险负担的一般规则2.没有规定一些具体合同的风险负担规则，承揽合同、保管合同、仓储合同、融资租赁合同均无3.一些合同的风险负担规则也是有疏漏的（六）部分制度的设计存在缺陷，应予完善第二讲合同法分则与总则的关系一、总分关系与体系性：一般与例外的关系康德：体系是一个依照原则将知识构成的整体。

要素：1.组成单元（元素、分子）2.原则（标准）3.知识的整体体系性：组成单元之间的关联性位阶性：构象程度的高低逻辑性：内在逻辑总分的致命缺陷：造成规则分列的状态，增加了法律适用的难度德国民法典体系1总则—3法律行为—3合同2因合同而产生的债的关系2债编 6相当于合同法总则7各个债的关系二、具体关系（一）分则规定在于确定总则规定的内容，即确定性的规定，总则规定过于抽象，需要分则具体化（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

）（二）分则规定在于弥补总则规定的规则即补充性规定（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

&第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

VS第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

）（三）分则规定部分修正总则规定，即修正性规定（第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第三百一十二条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。

法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。

《铁路法》第十七条铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止发生的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任：（一）托运人或者旅客根据自愿申请办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额。

未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。

托运人或者旅客根据自愿可以向保险公司办理货物运输保险，保险公司按照保险合同的约定承担赔偿责任。

托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。

不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。

（四）分则规定全部修正总则规定，即排拆性规定。

（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这是严格责任原则。

第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

区分有偿：过错，无偿：故意+重大过失（五）基本原则对分则有重要指导意义。

合同法的原则既超越分则也超越总则。

附负担赠与（第一百九十条赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

）（六）总则的规定并非适用于一切典型合同。

买卖合同为蓝本编写，如同时履行抗辨权就只适用于双务合同，单务合同不适用。

第三讲合同类型一、双方负担合同与一方负担（单务）合同（一）双方合同。

（重点）1、概念：双务合同指双方当事人相互承担对待给付义务的合同。

对待给付与给付。

典型的是买卖合同，其基本结构为出卖人/债务人与买入人。

2、特征：给付和对待给付之间的牵连性/关联性。

A.发生上的牵连性。

一方给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。

B.功能上的牵连性。

履行上：同时履行抗辩权；存续上：由于不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人免给付义务，债权人的对待给付义务也随之消灭。

C.回复原状关系上的牵连性：有一些行为的后果是回复原状。

合同存续时，由于一方或双方的行为使合同效力提前消灭。

合同解除时双方返还财产，并且双方义务具有牵连性。

（二）单务合同:金当事人一方负有给付义务的合同（保证合同、赠与合同）（三）不完全双务合同1、概念：双方当事人虽各自负有债务，但该债务之间并不具有给付与对待给付关系的合同。

即没有牵连性。

2、类型：A.无偿委托有偿：委托人——————受托人主给付义务：支付报酬依照指示处理事务无偿：委托人——————受托人主给付义务：不用支付报酬，但必须依照指示处理事务支付处理事物的必要费用*有偿委托中委托人与受托人之间有对价关系，该合同是双务合同。

无偿委托中委托人与受托人无对价关系，该合同是不完全双务合同。

B.无偿保管寄存人——————保管人主给付义务：不支付报酬，但有妥善保管支付必要费用的义务C.借用合同：无偿合同、实践合同（交付是成立要件而非义务）出借人——借用人义务在借用期限内出借人使妥善使用借用人使用，不干涉的义务消极义务，是否独立？*借贷合同：先是转移所有权，然后将同质量、同数量的标的物返还。

（消费借贷）借用合同：转移使用权。

（使用借贷）但在借用合同中，交付标的物不是合同的履行行为，而是合同有效的法律要件。