集体建设用地出让、出租、转让和抵押的法律依据

集体建设用地出让、出租、转让和抵押的法律依据
北京市正海律师事务所主任杨磊
《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

根据我国传统土地管理制度，集体建设用地，只能允许本集体组织或者成员取得使用权，此外其他任何单位或者个人，如要使用集体建设用地的，均应先将集体土地征为国有土地，再由国家将土地使用权出让给土地使用者。

但是，这样的土地制度限制了集体土地所有者行使权力，不利于集体组织搞活经济，存在许多弊病。

随着改革开发的不断深入，集体土地的放开，早已成为必然的发展趋势。

虽然《土地管理法》禁止农村集体所有的土地使用权流转用于非农业建设。

但在经济发达地区，农村集体建设用地自发流转的现象大量存在，集体建设用地隐形市场。

因为，没有政策、法律规范，使得农村土地隐形市场越发混乱无序。

鉴于此，近年来，经国务院批准，安徽、湖北、广东、湖北、河北等省，别出台了集体建设用地使用权流转管理办法地方性法规，在各自的区域内突破了集体土地不能上市流转的法律限制，使得集体建设用地的出让、转让、出租、抵押有章可循，有法可依。

现本人对规范集体建设用地出让、出租、转让、转租和抵押的地方法规的主要规定归纳如下：
一、集体建设用地，是指乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地。

二、集体建设用地使用权流转，是指在所有权不变的前提下，出让、出租、转让、转租和抵押集体建设用地使用权的行为。

三、集体土地流转应当具备的条件：
集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划，并具备下列各项条件：
（一）所有权人、使用权人依法取得土地所有权或者使用权证书；
（二）土地权属没有争议；
（三）土地权利的行使未被司法机关、行政机关依法限制；
（四）共有的集体建设用地使用权已经所有共有人书面同意。

四、集体建设用地使用权的出让、出租和抵押的程序：
1、农村集体经济组织出让、出租和抵押村农民集体所有的集体建设用地使用权的，必须经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

2、出让、出租和抵押乡（镇）农民集体所有的集体建设用地使用权的，必须经乡（镇）集体经济组织或者乡（镇）人民政府同意。

3、出让、出租集体建设用地使用权可以采用招标、拍卖、挂牌或者协议的方式。

4、签订集体建设用地使用权法流转合同。

合同应当载明下列事项：
（一）双方当事人的名称或者姓名；
（二）流转方式；
（三）土地的位置、面积、用途、使用期限和使用条件；
（四）土地收益及支付方式；
（五）当事人的权利和义务；
（六）集体建设用地使用权使用期限届满后土地及地上建筑物和其他附着物的处理办法；
（七）争议的解决办法；
（八）违约责任。

5、受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让、出租合同，集体建设用地批准文件，以及土地出让金或者租金支付凭证，向受理申请的土地行政主管部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

五、集体建设用地的出让年限和出让价格
集体建设用地使用权的出让年限不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

集体建设用地出租的最高年限不得超过二十年。

集体建设用地使用权的出让价格可以参照当地的土地征收价格确定。

集体建设用地使用权出租的租金标准可以参照当地土地征收价格折算的数额确定。

六、集体建设用地抵押
将集体建设用地使用权以抵押的形式作为债权担保的，抵押双方当事人应当持土地所有权、使用权证书，债务合同，抵押合同以及当事人的身份证明，向设区的市或者县（市）土地行政主管部门办理抵押登记。

农村集体经济组织或者乡（镇）集体经济组织以集体建设用地使用权抵押的，在办理抵押登记时，还应当向设区的市或者县（市）土地行政主管部门提交经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的书面材料和经乡（镇）集体经济组织或者乡（镇）人民政府同意的书面材料。

乡（镇）、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押的集体建设用地使用权折价或者以拍卖、变卖抵押的集体建设用地使用权所得的价款优先受偿。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以依法请求人民法院拍卖、变卖抵押的集体建设用地使用权。

七、农村建设用地流转用途的限制性规定
通过集体建设用地使用权流转取得的集体建设用地不得用于商品住宅开发。

八、农村集体建设用地使用权第一次流转的受益归集体组织所有，取得土地使用权以后再次流转的受益归归流转方所有。