不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春
判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面,所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性,所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性(人们简称“三性“)。
在我国,对“三性”的要求,限于发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。
新颖性,是积极的条件或实质性条件之一,专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法,还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成:一是看在申请日前是否有同样的技术公开(包括公开的形式、公开的地域和公开的时间),二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定,即以申请日为准(包括优先权日)。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此,这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准,是指公开的地域性标准(包括形式)。
三种标准如下:1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有,或者说是否在本国公开,而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开,但在外国已经公开了,仍具有本国新颖性。
但是,如果外国的技术以某种形式传入了本国,则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准,采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约,为了保持和欧洲专利公约的标准一致,才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准,直到1990才改为混合新颖性标准(注1)。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了,原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化,包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用,技术的公开很难区分国内和国外了,采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准,也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
权利要求和专利性专利侵权的四种逻辑关系韩晓春

权利要求和专利性专利侵权的四种逻辑关系韩晓春
权利要求是专利文本的核心部分,它定义了专利的技术范围和权利要求。
专利性是专利文件满足的基本要求,包括新颖性、创造性和申请人的
可能性。
而专利侵权是指他人在未经许可的情况下使用或实施专利权人的
专利权利要求。
下面将介绍权利要求和专利性、专利侵权之间的四种逻辑
关系。
第一种情况是权利要求与专利性都满足。
在这种情况下,专利文件的
权利要求符合专利性的基本要求,即新颖性、创造性和申请人的可能性。
这意味着专利是有效的,并且专利权人有权阻止他人在专利权范围内进行
使用或实施。
第二种情况是权利要求满足,但专利性不满足。
在这种情况下,专利
文件的权利要求可能是新颖的和有创造性的,但申请人的可能性不被接受。
这意味着专利权人可能无法获得专利权,因为专利性的基本要求未满足。
第三种情况是权利要求不满足,但专利性满足。
在这种情况下,专利
文件的权利要求可能不符合新颖性和创造性的要求,但满足申请人的可能性。
这意味着专利权人有可能获得专利权,但权利要求需要进行修改或缩
小范围。
第四种情况是权利要求与专利性都不满足。
在这种情况下,专利文件
的权利要求不符合新颖性、创造性和申请人的可能性。
这意味着专利权人
无法获得专利权,且无法阻止他人在该技术范围内使用或实施。
综上所述,权利要求和专利性、专利侵权之间存在四种逻辑关系。
了
解这些关系对于判断专利的有效性和侵权情况非常重要,有助于保护创新
的权益和合法权益。
涉及数值范围新颖性的判断(专利知识讲座100)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征,如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量,而其他技术特征与对比文件相同。
其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系,只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征:1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。
现有数值落入专利数值范围有两种情况,一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。
二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围,但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。
如图1所示,图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度,但现有技术的数值是一个“点”,即公开了具体的数值210度这一数值点。
如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”,则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材,如“碳钢”(仅限于逻辑关系)。
已经检索出现有技术“碳钢”,自然要破坏上位“金属”的新颖性。
图1中的第二种情况是,专利数值范围是100度—400度,而现有数值是一个范围,即180度—260度,其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了,而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体(整体之中具有特定效果的数值点并未公开,如果有的话)。
如果我们将专利数值范围比喻为“金属”,那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。
新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题,上述的“点”和“线”均在专利数值范围内,属于重叠的部分,重叠的部分就是相同的部分。
既然有部分是相同的,专利数值应当不具有新颖性。
那么,此时专利数值是否可修改呢,即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢?是否可以修改,取决于说明书所公开的内容,假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例,则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内,这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。
巴黎公约(专利知识讲座219)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春219、巴黎公约1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会,邀请各国工业界参加展览,但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。
怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。
因为,当时正处于工业革命时代,许多国家建立了专利制度,可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。
奥匈帝国于是制订了一项法律,给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。
并在第五届世界发明博览会期间,在维也那召开了专利改革会议(注1)。
可以说,第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”,以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议,并起草了保护工业产权公约的草案。
1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》,并于1884年7月2日生效。
后巴黎公约经过多次修改,且每次均通过一个修订的公约文本(共进行了11次修订)(注2)。
并规定,非缔约国加入巴黎公约的,只能加入最新修订的文本。
目前,绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本,我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约,适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。
1、巴黎公约的保护范围。
根据巴黎公约第2条的规定,公约要求缔约国对如下工业产权进行保护:专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。
需要注意的,专利这一概念,在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。
在巴黎公约中,专利一词仅限于发明专利,并不包括实用新型和外观设计。
2、巴黎公约的主要原则或制度(1)国民待遇原则。
国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁,如专利授权标准,专利保护标准等,要和本国国民一样的待遇。
国民待遇原则不要求对等待遇,而只要求“内外一致”。
如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上,但中国只保护20年。
在适用巴黎公约时的逻辑是:无论是美国还是日本国民,来中国申请药品专利,就要和中国专利权人一样,也只保护20年。
专利期限的计算(专利知识讲座212)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春212、专利期限的计算根据审查指南的规定,专利制度中的期限,分为法定期限和指定期限。
但在计算期限的方法上,无论是法定期限还是指定期限均是相同的。
概括起来,专利期限的计算有如下特点:1、各种期限在计算时,第一日不计算在内。
细则第5条规定,在计算相关专利期限时,“专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内”。
如细则95条1款规定,申请人应当自申请日起2个月内,或者在收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。
假如申请日是7月1日,应当从7月2日开始计算2个月。
假如由于邮局的原因,收到受理通知书晚了,如申请人在9月6日才收到受理通知书,已经不可能从申请日起2个月内缴纳申请费了,则应当从收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。
计算15天应当从9月7日开始,算上9月7日,到9月21日正好是15天,即9月21日是缴费的最后一天。
2、以年或月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日。
如上述申请日为9月1日,应当在申请日起2个月内缴费申请费。
申请日是9月1日,对应两个月后的日子是11月1日,即11月1日是缴纳申请费的最后一天。
但是,“对应日”的计算方法,与细则规定的第一日不计算在内是否有矛盾呢?没有矛盾,“对应日”的计算方法,已经将第一日排除在外了。
如申请日是9月1日,如果我们不用“对应日”计算,而是从第二天开始计算,即应当从9月2日起算二个月。
而从9月2日起算2个月,最后一日仍然是11月1日,而不应当是11月2日,否则就多了一天了。
3、以年或月计算的,最后一月无相应日的,以该月最后一天为期限届满日。
细则第5条之所以这样规定,是考虑到“大月”和“小月”的问题。
如申请日是7月31日,而两个月后的9月没有31日,只有30日。
此时,就以9月30日为届满日。
4、期限届满日是法定休假日的,以休假日后的第一个工作日为期限届满日。
如外国优先权的期限是从在先申请日起12个月,如果届满日落入了周六、或者周日,则届满日应当是周一。
不具有实用性的几种情况(专利知识讲座111)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春111、不具有实用性的几种情况根据审查指南规定,不具有实用性的情况主要有:1、无再现性。
再现性,是指本领域普通技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中的技术方案。
这种重复不得依赖任何随机的因素,并且实施结果应该是相同的。
但是,产品的成品率低不等于不具有再现性。
无再现性主要体现在以下三种情况:(1)因缺乏技术手段而不具有再现性。
如有人曾申请一项专利,意图使日本免遭台风的袭击,方案是在日本岛周围建起一道金属墙。
显然该申请没有具体的技术手段,所提的方案仅仅是一种设想,而且是行不通的设想。
因此,不具有再现性。
(2)因技术手段本身故有缺陷不具有再现性。
假如申请人提交了一项涉及密封杯的专利申请,但按说明书怎么实施总是漏水。
假定原因在杯盖上没有设计密封垫,基于没有密封垫,自然按其说明书怎样实施均会漏水,不能实现发明目的,这种情况就属于技术手段本身存在故有的缺陷。
(3)因技术手段未完成而不具有再现性。
有时申请人为了抢占申请日,在没有完成发明的情况下就提出了申请。
审查员实审时,发现其技术方案不具有再现性,但申请人在答复审查意见通知书时已经完成了该技术,具有了再现性。
但基于在申请日后修改不得超出原始公开的范围,这种缺陷是不可弥补的。
当然,可以将(2)和(3)合并表述为技术手段本身的缺陷,但也可以细分为已完成和未完成而存在不具有再现性的两种情况。
要区别无再现性和公开不充分。
从广义上讲,申请文件(主要指说明书)公开不充分也是一种无再现性、不符合专利法第22条规定的实用性的情况。
但基于专利法第26条从下位的角度具体规定了何为说明书公开不充分,因此,在法律适用发生竞合的情况下,要优先适用规定更为下位和具体的法律条文。
即出现申请文件公开不充分的时候,优先适用专利法第26条的规定来驳回或者进行无效,而不再适用专利法第22条。
何为公开不充分呢?是指申请人已经完成了该技术方案,也是可以实施的。
但申请人出于撰写申请文件技巧上的问题,或者有意想更多的保留一些细节作为技术秘密来保护,客观上造成了其申请文件的公开不能使一个普通的技术人员实施、并达到发明目的。
专利法、细则和指南中规定的期限(专利知识讲座211)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春211、专利法、细则和指南中规定的期限由于提出专利申请、专利申请的审查、专利权的保护和专利权的维持等是一系列非常复杂的工作。
因此,涉及的期限很多,这些期限规定在专利法、细则和指南中。
笔者认为,期限并不仅仅是一个简单的数字问题,了解和理解了涉及专利的期限,可以加深对相应制度的理解。
因此,笔者将专利法、细则、指南中规定的期限列举出来。
当然,列举的期限仅限于用数字表述的期限。
不包括没有用数字表述的期限,如“延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳”等。
涉及专利权期限可以根据不同标准划分成不同的类型,最为主要的类型是法定期限和指定期限。
法定期限是指专利法、细则中规定的期限。
同时,也包括一些指南中规定的期限。
指定期限是指审查员根据专利法、细则的规定,发出相关通知时,要求相对人遵守的期限。
法定期限是不能改变的期限,而指定期限有时根据具体情况是可以酌情确定的期限。
但是,哪些期限应当规定在专利法中,哪些应当规定在细则中,目前并没有十分清楚的划界。
这与哪些内容应当用专利法来规定,哪些内容应当同细则来规定一样没有清楚的划界。
这些问题的解决,属于国家宏观上“立法法”所要解决的问题。
但原则看讲,专利法中规定的期限,相对于细则中规定的期限应当更为重要。
另外,专利法规定的期限,尤其是涉及到诉讼的期限,细则是不能规定的。
因为,细则属于行政法规,行政法规不能为法院的诉讼程序设定权利和义务。
而审查指南中规定的期限,大多为专利局内部应当遵守的期限。
或者是对专利法、细则规定期限的细化或具体化。
1、专利法中规定的期限。
在专利法中规定的期限包括:(1)不丧失新颖性的宽限期为6个月(法第24条)。
(2)发明和实用新型要求外国优先权的期限是12个月,外观设计是6个月(法第29条1款规)。
(3)发明和实用新型要求本国优先权的期限是12个月(法第29条第2款)。
(4)要求优先权的,应当在3个月内提交在先申请文件的副本(法第30条)。
专利知识讲座(韩晓春)

专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成,共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容,理论深度上也要超过课件内容。
因此,本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分,也可作普及读物。
在本讲座中,有不少笔者个人的学术观点,还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权,更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
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不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春
专利知识系列讲座
韩晓春
102、不丧失新颖性宽限期的法律效力
根据专利法第24条规定,发生:“(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下,申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期(优惠期),即在6个月内提出专利申请的,将不认为丧失新颖性。
即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。
那么,这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢?其法律效力应当有如下几点:
1、不构成对自己申请的公开,但也不产生对抗第三人的法律效力。
不构成对自己申请的公开,就是说虽然公开的技术已经属于现有技术,但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。
而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢?是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。
我们知道,优先权产生两个法律效力,一是划分现有技术的时间点的法律效力,即优先权日以前公开的技术属于现有技术,优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。
第二个法律效力是对抗第三人,是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。
宽限期不产生对抗第三人的法律效力,意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前,他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性,意味着在公开后他人独立提出的专利申请,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
2、相同情况下的再公开,仍享有宽限期,但6个月期限计算起算日不变。
尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表,但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释,即第二次公开仍当作首次公开对待:如在6个月内参加第二次国际展览会,仍享受首次展览的待遇,即享有不丧失新颖性的例外。
还有在6个月内既参加了国际展览
会,又参加全国性学术会议的情况。
后参加全国学术性会议的公开,也享有宽限期的待遇。
原因是上述情况在过去时有发生,如果不享有宽限期的待遇也不合理。
当然,在计算宽限期6个月的时间时,应当以第一次展览公开的时间为准。
在2006年专利审查指南中,就明确规定了,如果是三种情况以外的再次公开,则破坏新颖性。
如果是三种情况以内的再次公开,仍享受不丧失新颖性宽限期的待遇,但是,计算6个月的期限只能从第一次公开日起算,否则,将发生“接力棒”现象,将会变相延长宽限期。
因此,应当将专利法第24条所述的“首次”理解为,在三种情况的公开以前,申请人自己没有公开过,并且不包括在6个月内落入三种情况的再次公开,作这样的解释,更符合立法本意。
3、不符合宽限期的再次公开,破坏6个月内申请专利的新颖性。
如在国际展览会上销售专利产品,该销售行为不属于展览行为,不能享受宽限期。
如果销售的产品构成了使用公开,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
4、在国外没有出版物的展出,仍构成不丧失新颖性的宽限期。
该问题主要是针对2009年修改的专利法,将新颖性标准改为世界新颖性标准。
如果按修改前的作法,则在外国展出如果展品不附带出版物,只能构成使用公开,而不构成出版公开。
而那时我国适用的是相对新颖性标准,在外国的使用公开不认为破坏新颖性。
所以,按修改前的专利法不适用宽限期。
但现在如果再发生国际展览没有出版物的情况,则不同了。
由于我国已经适用世界新颖性标准,所以尽管没有出版物的展出,也将产生专利法意义上的公开,即展出的内容成为现有技术。
因此,需要适用不丧失新颖性的宽限期。
5、展出日到申请日他人仿制并销售的,不破坏新颖性。
如在展览会上有人看到展品或拿到说明书后,在自己的企业生产并出售该展出的产品,由于并不是该企业自己独立研制出的产品,虽然也是在展出日后的他人公开。
但这种形式上的他人公开,其实质仍是申请人自己展出公开的延续。
因此,此种情况的公开,不破坏申请人6个月内申请专利的新颖性(注)。
但是,如果有企业没有看到展品而自己独立
研制出了展出的展品,则该企业的制造和销售公开,将破坏展出人在6个月内申请专利的新颖性,原因仍是宽限期不产生优先权日的法律效力,只产生自己申请专利认为不丧失新颖性的法律效力。
6、展出日到申请日他人独立研制出相同的技术,并先于申请人提出专利申请的,两个申请将“同归于尽”。
因为,虽然他人自己独立研制出相同的技术,但是在提出专利申请时,该技术已经基于展出而丧失了新颖性。
因此,他人就该技术再提出专利申请,应当被专利局以展出破坏新颖性为理由而驳回。
而他人又是早于展出人提出的专利申请,按先申请原则,展出人亦不能获得专利权,专利局亦会以先申请原则或者禁止重复授权原则驳回展出人的专利申请。
假如先驳回了他人的申请,怎么办?是否展出人的申请可以授权?回答也是否定的,原因是专利局驳回他人申请的前提是该他人申请已经公布(通常情况下,发明专利申请不公布不能进行实质审查),既然在审查展出人的申请时,他人在先申请已经公布,故该公布应当构成展出人申请的抵触申请。
专利局仍会以抵触申请为理由,驳回展出人的在后申请。
当然,如果他人在提出相同主题专利申请后,在申请未公布前撤回了专利申请,则展出人在后(6个月内)提出的申请可能被授予专利权。
因为,他人的申请既不构成展出人申请的现有技术,也不构成重复授权或展出人申请的抵触申请。
7、他人抄袭展出技术提出专利申请,展出人可以追夺该申请权。
如在展出后,他人看了展品或从展台上拿到说明书后,将该技术作为自己的技术先于展出人提出专利申请,展出人在6个月内提出专利申请后,可以向法院提出确认权利归属纠纷的诉讼,要求法院将该人的专利申请权判归自己,当然,判决
后,展出人应当放弃自己后一个申请权,否则,展出人拥有两个相同主题的申请将违反禁止重复授权原则。
展出是否产生先用权的法律效力?即从展会上看到该技术时,展出人尚未提出专利申请,而看展出的厂家亦是通过参观展览这一合法途径获得的该技术,并且在展出人申请专利前作好了实施的准备。
是否可以在展出人获得专利权后,继续在原有范围内实施?如果机械的
从先用权的条件来分析,似乎符合先用权的条件。
但从先用权制度的立法本意上来考虑,笔者认为不应当包括此种情况。
否则,将来带来滥用先用权、破坏先用权制度的后果。
总之,基于不丧失新颖性的宽限期所产生的法律效力要远远的低于优先权所产生的法律效力,且各国对临时保护的立法模式和标准亦不尽一致,所以,人们还是慎用宽限期制度为好。
注:参见汤宗舜教授著《专利法教程》第三版第91页(涉及WIPO主持起草的保护工业产权巴黎公约专利部分补充条约草案第12条(1)(iii))
(查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”)。