乙肝病毒携带者就业困境及其救济

乙肝病毒携带者就业困境及其救济乙肝病毒携带者就业困境及其救济摘要：乙肝病毒携带者的就业权无法得到实现，源于权力的限制和权利之间的冲突；乙肝病毒携带者同社会之间产生了一定的紧张度，这部分公民的就业困境需要得到法律制度的回应和救济。

关键词：乙肝病毒携带者；就业权；权利救济2003年4月，浙江省嘉兴市秀洲区招考国家公务员的过程中，浙江大学毕业生周一超因体检查出有乙肝“小三阳”，招考单位“按国家公务员招考条例”，不予录用。

周知道自己因身体原因被淘汰后，携带一把水果刀和一把菜刀找到人事劳动保障局公务员管理科对两位人事干部进行人身伤害，造成一死一伤的悲剧，周随后被刑事拘留。

①浙江嘉兴市中级法院一审判处周一超死刑立即执行。

2003年11月，安徽青年张先著由于体检测出为乙肝“小三阳”，被当地人事局拒绝录用为公务员。

四川大学法学院周伟教授为其提供法律援助，张先著遂向当地法院提起行政诉讼。

②联系这两个案例，人们不禁要问：什么是乙肝“小三阳”？它与肝炎是一回事吗？这种体检结果对劳动者身体状况的评价意义是什么？它能在多大程度上影响劳动者的就业情况？为什么此类劳动者被拒绝录用？一、乙肝病毒携带者的就业困境我国属于乙型肝炎病毒感染的高发区，目前乙型肝炎病毒感染率高约60%-70%，这其中又有10%-15%人血清HBV表面抗原阳性而表现为乙型肝炎病毒携带。

全国约有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。

约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，而乙肝患者大约有3千万人。

[1]并非每个感染病毒的人都会成为乙肝患者。

乙型肝炎病毒感染者、乙型肝炎病毒携带者、以及乙型肝炎患者的名称有着不同的意义。

过去感染过或现在正感染乙肝病毒的人都叫乙肝病毒感染者。

临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者称之为乙肝病毒无症状携带者。

这部分人除不能从事献血、幼托和餐饮服务行业外，可照常工作、学习。

大部分不需要临床治疗，但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯。

[2]有临床症状，检查结果肝功能异常，血清乙肝表面抗原，乙肝病毒去氧核糖核酸，去氧核糖核酸聚合酶均为阳性。

这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。

在人员录用程序中，对肝器官的体检通常有两个项目供录用单位选择：肝功能测试和乙肝五项检查。

在检查的功能上，两者具有不同的分工。

前者主要是看肝脏的功能是否正常，后者是看乙肝病毒携带状态（过去感染或现症感染）。

乙肝病毒携带者，肝功能可以正常，也可以异常。

常规的普通体检只抽血化验肝功能，肝功能异常说明肝细胞被破坏，肝正常的功能受到损害。

劳动者的机体需要治疗或者得到休息，录用单位是不予录用的，因为在这时劳动者的身体状况不适合参加劳动，从保护劳动者的角度来讲，他们需要得到治疗和休息。

目前，许多单位除了抽血化验肝功能外，还附加进行“乙肝五项”检查。

由于乙型肝炎病毒免疫学标记一共3对，即1.表面抗原（HBsAg），2.表面抗体（抗HBs或HBsAb），3.e抗原（HBeAg），4.e抗体（抗HBe或HBeAb），5.核心抗体（抗HBc或HBcAb），6.核心抗原（HBcAg）。

由于核心抗原在血液中不易测到，目前试剂盒也不过关，所以还剩二对半抗原抗体，这就是人们常说的乙肝“二对半”检查。

俗称的“大三阳”就是1、3、5项的检查结果呈阳性，而“小三阳”则是1、4、5呈阳性。

[3]（P21，24）目前我国规范人员录用关系有两套体系在运行，一是公务员录用制度；另一是按照劳动法的相关规定来录用劳动者。

一旦劳动者被录用，录用单位与劳动者也分别构成行政人事关系和劳动法律关系。

不同的录用单位在进行人员录用时，其录用要求及录用程序不尽相同。

实践中，虽然各地、各单位在录用体检环节的做法不一致，但乙肝病毒携带者面临的处境是共同的：通常福利待遇好、个人发展潜力好的单位，如国家机关、部分事业单位，大型的国企、大部分外企一般都将“乙肝五项”列为必备的体检项。

从各地发布的公务员体检标准来分析，不光是“大三阳”、“小三阳”被判为不合格，部分省市规定只要有抗原呈阳性，就是不合格。

乙肝病毒携带者在就业的过程中受到一定不公正的待遇。

一方面在就业过程中因为其HB sAg呈阳性，被录用单位判为不合格因而拒用，其参加劳动的资格受到限制。

另一方面，许多携带者在就业遭到拒绝后寻求医疗，却往往被医院告知只要多注意休息和个人卫生习惯外，无需治疗和用药，并且可以正常工作生活，娶妻生子。

有的乙肝病毒携带者对这种现状困惑不解，既然医生认为自己可以参加工作，但在就业的过程中却被单位拒绝录用。

依照目前医学的现状，乙肝病毒携带者的表面抗原阳性很难通过用药来转阴，这意味着他们很可能终身携带乙肝病毒。

对于部分由于母体传播携带乙肝病毒者来说，是与生俱来并伴之终生的。

如果国家机关、大型外企以及其他知名企业和事业单位不改变体检标准，那么他们终身都不可能进入这些单位工作，他们的职业发展受到严重的限制。

如果所有的用人单位都效仿并采用这类体检标准，那么他们将会终生就业无门，劳动权和生存权也将无从谈起。

对于这种现状，携带者群体的态度各异，有人通过体检作弊或者托人找关系以进入工作岗位；有人接受现实，尽力寻找可能的就业机会，将就着就业；有的人在寻医无果的情况下，精神状态无法调整为正常，甚至想结束自己的生命，整个家庭为之困扰；更有人将自己的境遇完全归咎于社会和制度，在屡次受挫绝望之下产生报复心理，转而攻击社会。

现实的案例告诉人们，在就业问题上，劳动法律关系和行政关系的主体之间出现了某种紧张的对立。

旁观的人们即使是用朴素的正义观念也可以看出携带者就业困境现象中的不合理性。

现行的法律制度应当对此做出响应，在携带者基本的就业权利保障问题上，由于现行法律制度存在的欠缺而酿生了许多悲剧和社会问题。

权利是法律规范的核心内容，也是法律关系的关键要素。

[4]（P111）法律关系主体之间的紧张关系必然是主体的权利之间存在着冲突和对立。

二、乙肝病毒携带者的就业权分析劳动权是具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。

劳动权是现代社会中公民基本权利的一部分，是人权的重要组成部分。

从权利的主体上来看，劳动权的主体包括：劳权的主体（由劳动法来调整）；不属于劳动法律关系中一方主体的劳动者，如农民、个体劳动者、公务员等。

从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，其中最基本是就业择业权。

就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。

就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切民主、政治权利的基础。

[5]（P31）法律权利的运行形态表现为应有权利、法定权利和现实权利。

由法定权利变为现实权利，中间有一系列环节。

就特定的权利主体而言，其享有的某项法定权利只有在实现时，才能被确认为它是一种真实的现实权利。

公民的劳动权是一项应有的基本人权，我国宪法亦在第42条做出了明文规定。

但是在现实中，法定的劳动权在实现的过程中会发生缺损的现象[6].乙肝病毒携带者作为公民的身份，依法享有法定的劳动权。

而就业权的实现是其他劳动权利实现的前提，就业权无法转化为现实权利，其他劳动权利也就无从谈起，也无法称其享有“劳动权”。

乙肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。

其原因归根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。

现实中表现为两个方面：一、在劳动资格准入上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒绝录用病毒携带者；二、劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。

在权利冲突层面上，用人单位享有用人自主权，可以对众多劳动者进行择优录取。

单位认为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。

健康的劳动者可以主张，如果和乙肝病毒携带者一起共事，那么自己可能被传染，健康权将遭到威胁。

权力限制的方式则表现在行政主体做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

抽象行政行为的依据是来自于1993年8月14日国务院颁布《国家公务员暂行条例》第二十六条的规定：体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。

本条的规定摆放在公务员的考核录用一节当中，授予各个有录用公务员需求的主管机关对录用公务员的体检标准进行设置。

不管是权利主体还是权力主体，在与乙肝病毒携带者的就业权利进行冲突的过程中，其审视乙肝病毒携带者时奉行的是一种差别待遇。

权利与权力的主体认为：乙肝病毒携带者的身份经过抽血化验得到证实后，其就业权同其他的劳动者就存在差别。

而做出这种差别待遇对待的根据来源于其对血液类型的判断，而不是依附于劳动者个体的劳动能力。

这种差别待遇的理由已经受到医学界的批评。

录用单位在制定人员录用体检项目、标准时，目的是对劳动者的资格做出一定的准入规范。

国家也可以要求劳动者参加劳动法律关系和行政人事关系的时候具备一定的条件，以法律法规规范的形式对公民的劳动能力给予认可，这便使得劳动能力转化为一种具有法权意义的资格。

通常，合理的资格设置可以包括四个方面：1.年龄标准。

不同的岗位可以设置不同的年龄标准，而且下限的标准一般是不得低于16岁。

而法官、检察官等任职要求是23岁以上。

2.体力标准。

也即是健康标准，通常包括三个方面的限制：A.疾病。

各种岗位的职工都不得患有同本岗位所禁忌或者不宜的特定疾病。

B.残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业。

C.女职工、未成年工禁忌劳动范围。

法律把这些健康标准规定为限制因素，其立法的出发点是基于对被限制者的保护目的，而且这种限制是同被限制者的特定保障措施并存的。

3.智力标准。

如精神健全与否、文化条件、以及从业的资格认定。

4.行为自由标准。

即公民能否自由支配附属于自身的劳动力。

[7]（P225，228）体检项目和标准的设置有一定的必要性。

具体到在肝器官体检项目的标准设置上，为了更好地保护被限制者的目的，并且结合劳动岗位的要求，可以对劳动者的肝器官做出一定的资格限定。

常规的体检化验肝功能用来表明劳动者肝器官的机体运转情况，如果肝功指标不合健康要求，此时劳动者不适合参加工作，因为其需要通过休息疗养来使得肝功恢复正常指标。

而“乙肝五项”测试用来辨明劳动者乙肝病毒携带的情况，即使是携带者，如果无临床的症状，专家认为他们仍然能够参加正常的劳动、生活，但要注意生活习惯定期观察。

依此，录用单位拒绝录用乙肝病毒携带者的做法存在着一定程度的歧视和漠视，有违平等原则。

三、救济途径的探索乙肝病毒携带者的平等的就业权应得到相应的尊重。