法律的应然与现实中的实然
分析实证主义法学派
分析实证主义法学派
一、分析实证主义法学派的核心观点 二、分析实证主义法学派的代表人物 三、法的应然与实然 四、实证法律观念的实践理由 五、分析实证法学的难题
一、分析实证主义法学派的核心观点
从法的本体角度，认为法律概念可以归 结为命令或者规则 从价值论上，主张实然，价值祛除 法律可以成为科学研究的对象
二、分析实证法学派的代表人物
凯尔森：《法与国家的一般理论》 “纯粹法学理论是关于实在法的理论” “作为一种理论，它的绝对目的是认识 和描述对象。纯粹法学理论试图回答法 是什么和怎样的，而不是去回答应当如 何？”
二、分析实证法学派的代表人物
凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和
构成一个严密的规范体系。在这个体系中，一 个规范的效力来自另一个较高级的规范，最终 来自一个基本规范。所谓基本规范，就是一个 不能从更高规范中引出其效力的规范。它是组 成一个规范体系的各个规范之间的纽带，是该 法律规范体系或法律秩序的基石。
三、法的应然与实然
休谟更明确地指出，一种规范是否正当， 根据人类理性是无法判断的，只能根据 人类欲望做出取舍。因为正当问题属于 价值判断问题，而价值判断不像古代及 近代自然法理论所设想的可以依赖客观 存在的理想理性来判断，那种超验的理 想理想并不存在。实际存在的只有人类 各式各样的欲望与要求，与此相联系的 喜恶嗜好。
1分析实证主义法学派分析实证主义法学派一分析实证主义法学派的核心观点二分析实证主义法学派的代表人物三法的应然与实然四实证法律观念的实践理由五分析实证法学的难题一分析实证主义法学派的核心观点从法的本体角度认为法律概念可以归结为命令或者规则从价值论上主张实然价值祛除法律可以成为科学研究的对象二分析实证法学派的代表人物奥斯汀
应然与实然的统一——认定重大立功的刑罚标准的合理性及其适用
笔Байду номын сангаас者 将 三 个 标 准 分 别 称 为 刑 罚 标 准 、社 会 影 响 标 准
和 贡 献 标 准 。 关 于 社 会 影 响 标 准 和 贡 献 标 准 将 另 文 研 究 ， 此 略 过 。对 于 犯 罪 嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 在 被
“ 别 重 大罪行 、 别重 大案 件 ” 指 “ 法应 判 处无 特 特 是 依 期 徒 刑 以 上 刑 罚 的 为 特 别 重 大 罪 行 。是 划 分 一 般 立
高 人 民 法 院 颁 布 的 刑 罚 标 准 完 全 符 合 这 三 项 指 标 ， 当在 实 践 中得 到 坚持 和 运 用 。理 解 “ 能 被 判 处 无 期 徒 应 可 刑 以 上 刑 罚 ” 。 注 意 “ 罚 ” 常 是 法 定 刑 ， 被 检 举 人 案 件 较 检 举 人 案 件 先 行 判 决 时 ， 处 的 刑 罚 是 宣 告 时 应 刑 通 当 此
功 与 重 大 立 功 的 标 准 。” （ ９ ８解 释 》 纳 了 这 一 观 ｍ １９ 采
点 ． 将 重 大 立 功 的认 定 标 准 严 格 限 定 在 无 期 徒 刑 这
一
刑 格 ， 之 具 有 确 定 性 。 否 定 论 者 认 为 “ 定 重 大 使 认
罚 标 准 是 否 应 当确 定 这 一 点 上 。 肯 定 说 认 为 ，此 处
嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 处 无 期 徒 刑 以 上 刑 罚 ； 是 被 二 案 件 在 本 省 、 治 区 、 辖 市 或 者 全 国范 围 内 有 较 大 自 直 影 响 ； 是 犯 罪分 子 对 国 家 、 会 有 其 他 重 大 贡 献 。 三 社
解 答 》 ４条 规 定 ， 大 立 功 应 是 检 举 揭 发 特 别 重 大 第 重 罪 行 或 提 供 重 要 线 索 、 证 据 从 而 得 以 侦 破 其 他 特 别 重 大 案 件 或 者 协 助 司 法 机 关 缉 捕 其 他 重 大 罪 犯 的 行 为 。 于 此 处 的 “ 别 重 大 罪 行 、 别 重 大 案 件 ” 如 关 特 特 应 何 理 解 。 者 们 见 解 不 一 ， 现 在 认 定 重 大 立 功 的 刑 学 表
“应然”与“实然”的困惑——农民工平等权的宪政分析
（ 建 师 范 大学 法 学 院 。 建 福 福 福 州 ３０ ） ５（ ￣
摘要 ： 公民在法律面前一律平等” “ 是我 国宪法赋予公 民的基 本权利 ， 但应然 的平等保护与实然 的非 对等对 待的矛
盾使农 民工 的平等权受到不 同程度 的侵害 。从宪政制度上给 予反思并努力去 完善制 度建设 是实 现农 民工平 等权
收 稿 日期 ：０ ５一ｌ 一０ ２０ ｌ ９
应有权利只有转化 为实有权利， 人权才 由观念状 态进入现实状 态…。平等是人类追求的 目标 ， 在 现代社 会 ， 每一 个社会 成员 都有平 等 的基本权 利， 然而 ， 由于种种原 因， 民工这一群体 的平等 农 权 的实现受到许多限制 ， 应然 的美好与实然 的残 酷之间的强烈反差成为触 目惊心的现实状况。 １ 政治 参 与 的平 等 权 与选 举权 上 的 实 际 不 ． 平等 政治参与是民主政治的重要组成部分 ， 普通 公民需要通过合法途径 ， 运用直接或间接 的政治 手段 ， 对决 策与管理机构施 加影响 ， 监督 政府公 务的实施 。公 民政治参 与 的一个重要 的表现是 拥有选举权和被选举权 。我 国《 宪法》 ３ 第 ４条规 定， 中华人民共和国年满 １ 周岁的公 民， ８ 不分民 族、 种族 、 性别 、 职业 、 家庭 出身 、 宗教信 仰 、 教育 程 度 、 产状 况 、 住期 限 ， 有 选 举 权 和 被 选举 财 居 都 权； 但是依照法律被剥夺政治权利的人 除外 。由 于农 民工 的户籍在农村， 尽管他 在城市工作和生 活， 但不属于城市人 口， 身份仍 是农 民。由于 其 身份的缘故 ， 中国农村人 口的选举权与城市人 口 的选举权处于不平等状态。如 １５ 年的《 ９３ 中华人 民共和国全 国人 民代表大会 和地方各级人 民代 表大会选举法》 对农村与城市每一代表所代表的 人 口数作 了不 同规定 ， 自治州 、 为 ４ ｌ省 、 即 县 ：； 自 治区为 ５ ｌ全 国为 ８ １ ：； ：。这个 比例一直延 续到 １５ ， ９ 年 该年 修 正过 的《 ９ 选举 法》 １ 第 ６条规 定 ：
实然的刑罚目的与应然的选择
实然的刑罚目的与应然的选择辩证唯物主义告诉我们，世界上的一切事物总是处在发展变化之中。
刑罚目的亦是如此。
而实然的刑罚目的说明了我国现实的刑罚目的，应然的选择则表明了我国刑罚目的应有的一种发展方向。
一、我国实然的刑罚目的虽然我国刑法没有明文规定刑罚目的，但是从我国刑事法律的有关条文规定来看，还是可以判断出我国刑罚的实然目的。
现行刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
”现行刑事诉讼法第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，根据宪法制定本法。
”我国监狱法第一条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。
”前引三部法律的第一条在说明立法意图时都使用了“根据宪法制定本法”这一用语来说明其立法的法律依据。
而所谓“根据宪法”，则应该是指根据现行宪法第28条，即：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。
”（说明：1999年1月22日，中国共产党中央委员会建议将该条修改为：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。
[2]）客观而论，宪法第28条实际上从宏观上规定了我国刑事法律的总体目的。
从语法角度来看，前引刑法、刑事诉讼法、监狱法的三个条文中，都有一个表示行为目的的状语“为了……”，这就意味着这三个条文分别从微观方面表明了我国刑事实体法、刑事程序法与行刑法的创制目的。
由于创制刑事法律的目的反映了国家运用刑事手段处理社会矛盾的基本目的，因此，创制刑事法律的目的集中代表了国家制刑、量刑、行刑的整体目的-即刑罚目的。
如果我们以因式分解的方法将前引三个刑事法律条文进行分解与重组，我们可以得到如下的一个等式：刑罚目的=（惩罚犯罪+保护人民）+（保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序）+（惩罚和改造罪犯+预防和减少犯罪）这里有必要说明：由于在关于刑罚的本质问题上我不认为刑罚是对犯罪的报应（惩罚）而是对实施了犯罪行为的人的报应（惩罚），[3]据此，对上述等式可改造为：刑罚目的=（惩罚犯罪人+保护人民）+（保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序）+（改造犯罪人+预防和减少犯罪）可图示如下：刑Ⅰ惩罚犯罪人罚Ⅰ改造罪犯，预防和减少犯罪目Ⅰ保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序的不难看出，此一刑罚目的系统结构具有充分的中国社会主义特色，它表明我国刑罚目的具有多元因素。
实然与应然的辩证关系
實然與應然的辯證關係实然与应然的辩证关系在人类社会中，人们对于世界和事物的认知常常可以分为两个层面，即实然与应然。
实然是指对于世界和事物的真实面貌的把握，而应然则是指对于世界和事物应当如何的理解。
实然与应然之间的辩证关系是一个复杂而又富有哲学思辨的课题。
本文将从不同的角度探讨实然与应然的辩证关系。
一、实然与应然的辩证统一实然与应然是人类对于世界和事物的不同层面的理解，二者既有一定的相互作用，又有一定的区别。
在认识世界和事物的过程中，实然是人们对于客观现实的直接认知，是基于对客观现象的观察和实验得出的。
而应然则是基于对实然的理解和推理，通过归纳和演绎得出的。
实然与应然不可分割地统一于人类的认知过程中，两者相辅相成，互相作用。
实然是现实的显现，是不加任何主观色彩的客观存在。
但是实然并非绝对的，它的局限性体现在我们的感官和认知能力上。
人的感官受限于主观条件，对于世界和事物的直接认知只是从个体、片面的角度出发，可能存在偏见和误解。
所以，人们不能仅仅凭借实然来判断和认知世界，需要进一步从多个角度、多个层面来理解事物的本质。
应然则是人们根据实然所得到的认识和经验，通过逻辑推理和归纳演绎得出的一种理性的追求。
应然是人们对事物本质的理性化诠释，是对实然的补充和提升。
它在一定程度上是建立在实然的基础上的，但又不完全受限于实然，可以超越实然从事物的本质和价值层面来理解和把握。
二、实然与应然的辩证关系的重要性实然和应然是相辅相成、不可分割的，二者之间的辩证关系对于人类认识真理、解决问题具有重要意义。
首先，实然对于应然的基础和支撑。
只有通过对实然的准确把握，我们才能够进行准确的应然推理和理论构建。
实然是认识的起点和出发点，只有根据实然来制定应然的原则和规律，才能够使认识更加符合实际，更加科学。
其次，应然对于实然的提升和发展。
应然是人们对于实然的不断思考和反思，是对实然的超越和改造。
应然通过批判和创新，推动实然的进步和发展。
应然与实然
应然与实然作者：杨培根来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2016年第08期摘要：尽管各高校都制定了大学章程，但其实施却并未收到预期的效果。
究其原因在于我国大学章程表里不一的法律性质，表面上具有法的效力，但实质却缺乏法的强制力。
笔者认为保障大学章程发挥作用的关键是给予其应有的法律效力。
关键词：大学章程；法律性质；应然研究；实然研究中图分类号：G649.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）08-0114-02《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》（以下简称“建议”）对十二五规划有关高校改革的目标进一步具体化，即使若干高校和一批学科达到或接近世界一流水平。
因此，教育部规定，各高等院校于2015年12月底必须完成大学章程的制定工作。
这一亡羊补牢的措施表明，高校的民主管理将逐步取代行政化管理，高校自治管理将逐步取代授权管理，从而达到提高我国高等教育质量的目的。
然而，实现这一重大转变的关键是我国大学章程能否发挥实际效用。
如何才能保障大学章程发挥实际效用？明确其法律性质是其发挥效用的前提。
目前，学界对大学章程的属性有三种说法：一种是“我国大学章程属于软法”，比如陈立鹏、杨阳（2015）、湛中乐、赵玄（2015）、龙龙、钟惠英（2015）等；一种是“我国大学章程属于硬法”，比如杨向卫等；一种是“我国大学章程是一种在现实的办学环境下解决内外部管理中某些突出问题的政策文件”，比如别敦荣等。
以上学者的探讨都是基于将大学章程作为实然状态中的一种法律工具，然而，大学章程作为我国实现高校管理两个转变的载体，就不单要遵循法律自身的规律，同时还要遵循教育发展的规律。
因此，对我国大学章程法律性质的研究既要着眼它的实然状态，更要注重其应然状态。
只有将二者结合起来，才能有助于其的制定和实施。
一、大学章程制定的中国语境关于章程的含义，唐代赵璘在《因话录·徵》中曰：“善守章程，深得宰相之体。
关于大学生权利的应然与实然
关于大学生权利的应然与实然论文关键词：大学生；权利；应然；实然论文摘要：大学生的权利未能从应然转为实然是因为合理的权利主张未被主流价值观所认同、人们对受教育权的内涵及大学自治的规律认识不透彻以及高校在硬件建设和办学的机制方面跟不上时代发展的步伐三方面的原因。
当前大学生们依法维权的阻力不仅仅是规章越位和程序缺失，更深层更难突破的还是办学主体的思想观念和作风。
应然的大学生权利转向实然的大学生权利还有不少阻力和障碍，需要各相关主体的共同努力。
在当前我国高等教育改革不断深化，公民的权利意识不断觉醒的时代背景下探讨大学生权利的应然与实然问题有着重要的现实意义。
一方面，高等教育改革使高校与大学生之间的关系变得日益复杂，高校在对大学生实施教育与管理过程中极易侵害大学生的权益从而引发纠纷；另一方面，大学生主体的权利意识也在渐渐地提升，他们观察处理问题更多地采用法律法规的标准而非校规校纪的标准，其个性张扬也常常触动原有的规则。
分析大学生权利的应然与实然及其转化关系，不仅有利于新形势下高校的依法治校和自主办学，也有利于大学生树立正确的权利意识，更有效地维护其正当合法的权益。
一、权利的应然与实然应然与实然是古老的法学命题，在马克思主义法学观看来，法的应然是指制定法所应当反映的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，法的实然是指已经制定出来并发生效力的实在法及其实施状态。
只有当法的应然与实然完全相符或最大程度相符时，才能最有效地发挥其各种价值和功能。
这就要求制定法必须正确反映“事物的法的本质”，要求立法者努力探寻应当成为法律内容的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，即“发现法律”而不是“发明法律”。
…可是，由于立法者亦同常人，不可能洞察一切，也会出现判断失误。
纵观法律的生成过程，立法者往往会出现三类情况：第一，未作表达；第二，表达不明；第三，表达不当。
未作表达也就是没有立法，表达不明就是用语含糊或过于概括，缺乏可操作性，表达不当则是对法律内容的规定与客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则或价值取向相背离。
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立论文提要：我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。
”这是司法独立在我国法律上的表述，江泽民同志在十五大报告中提出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。
司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，是法治社会的必然要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。
虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，但司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认，而日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这种“中国特色的司法独立”暴露出种种不足，在刑事司法当中显得尤为突出，为此，我国将现行刑事诉讼法的修改工作列入国家的立法规划。
刑事法律是最直接体现国家本质和法律的，它集中反映了统治者对社会各阶级、阶层的定位，以及构建社会秩序的意图。
刑事诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位，影响着法律的公正性，表现着统治者的权力观。
从理论上讲，刑事司法中的法官担任着主导角色，有着庄重而神圣的绝对权威，但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀，而不同程度地受到阉割，结果导致法官地位下降，与此同时，面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人，我国刑事司法中的法官走下审判台，违反中立原则，行使本应由侦查或公诉机关行使的权利，导致裁判的权威性受到公众的质疑。
据此，笔者拟从司法独立的角度从发，谈谈我国目前刑事司法中的法官独立。
以下正文：一、司法独立的理论什么是司法独立按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。
立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法则以中立裁判为特征。
司法活动的本质就在于裁判，正如耶林所说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。
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调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。
我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。
我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。
”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。
尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。
行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。
因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。
笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。
在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。
人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。
人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。
调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。
我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。
调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。
调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。
而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。
保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。
理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。
建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。
尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。
如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。
因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，
不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。
我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。
然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。
不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。
据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。