法律的应然与现实中的实然
调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。
我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。
我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。
”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。
尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。
行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。
因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。
笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。
在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。
人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。
人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。
调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。
我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。
调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。
调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。
而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。
保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。
理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。
建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。
尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。
如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。
因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，
不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。
我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。
然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。
不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。
据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。
分析实证主义法学派
分析实证主义法学派
一、分析实证主义法学派的核心观点 二、分析实证主义法学派的代表人物 三、法的应然与实然 四、实证法律观念的实践理由 五、分析实证法学的难题
一、分析实证主义法学派的核心观点
从法的本体角度，认为法律概念可以归 结为命令或者规则 从价值论上，主张实然，价值祛除 法律可以成为科学研究的对象
二、分析实证法学派的代表人物
凯尔森：《法与国家的一般理论》 “纯粹法学理论是关于实在法的理论” “作为一种理论，它的绝对目的是认识 和描述对象。纯粹法学理论试图回答法 是什么和怎样的，而不是去回答应当如 何？”
二、分析实证法学派的代表人物
凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和
构成一个严密的规范体系。在这个体系中，一 个规范的效力来自另一个较高级的规范，最终 来自一个基本规范。所谓基本规范，就是一个 不能从更高规范中引出其效力的规范。它是组 成一个规范体系的各个规范之间的纽带，是该 法律规范体系或法律秩序的基石。
三、法的应然与实然
休谟更明确地指出，一种规范是否正当， 根据人类理性是无法判断的，只能根据 人类欲望做出取舍。因为正当问题属于 价值判断问题，而价值判断不像古代及 近代自然法理论所设想的可以依赖客观 存在的理想理性来判断，那种超验的理 想理想并不存在。实际存在的只有人类 各式各样的欲望与要求，与此相联系的 喜恶嗜好。
1分析实证主义法学派分析实证主义法学派一分析实证主义法学派的核心观点二分析实证主义法学派的代表人物三法的应然与实然四实证法律观念的实践理由五分析实证法学的难题一分析实证主义法学派的核心观点从法的本体角度认为法律概念可以归结为命令或者规则从价值论上主张实然价值祛除法律可以成为科学研究的对象二分析实证法学派的代表人物奥斯汀
应然与实然的统一——认定重大立功的刑罚标准的合理性及其适用
笔Байду номын сангаас者 将 三 个 标 准 分 别 称 为 刑 罚 标 准 、社 会 影 响 标 准
和 贡 献 标 准 。 关 于 社 会 影 响 标 准 和 贡 献 标 准 将 另 文 研 究 ， 此 略 过 。对 于 犯 罪 嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 在 被
“ 别 重 大罪行 、 别重 大案 件 ” 指 “ 法应 判 处无 特 特 是 依 期 徒 刑 以 上 刑 罚 的 为 特 别 重 大 罪 行 。是 划 分 一 般 立
高 人 民 法 院 颁 布 的 刑 罚 标 准 完 全 符 合 这 三 项 指 标 ， 当在 实 践 中得 到 坚持 和 运 用 。理 解 “ 能 被 判 处 无 期 徒 应 可 刑 以 上 刑 罚 ” 。 注 意 “ 罚 ” 常 是 法 定 刑 ， 被 检 举 人 案 件 较 检 举 人 案 件 先 行 判 决 时 ， 处 的 刑 罚 是 宣 告 时 应 刑 通 当 此
功 与 重 大 立 功 的 标 准 。” （ ９ ８解 释 》 纳 了 这 一 观 ｍ １９ 采
点 ． 将 重 大 立 功 的认 定 标 准 严 格 限 定 在 无 期 徒 刑 这
一
刑 格 ， 之 具 有 确 定 性 。 否 定 论 者 认 为 “ 定 重 大 使 认
罚 标 准 是 否 应 当确 定 这 一 点 上 。 肯 定 说 认 为 ，此 处
嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 处 无 期 徒 刑 以 上 刑 罚 ； 是 被 二 案 件 在 本 省 、 治 区 、 辖 市 或 者 全 国范 围 内 有 较 大 自 直 影 响 ； 是 犯 罪分 子 对 国 家 、 会 有 其 他 重 大 贡 献 。 三 社
解 答 》 ４条 规 定 ， 大 立 功 应 是 检 举 揭 发 特 别 重 大 第 重 罪 行 或 提 供 重 要 线 索 、 证 据 从 而 得 以 侦 破 其 他 特 别 重 大 案 件 或 者 协 助 司 法 机 关 缉 捕 其 他 重 大 罪 犯 的 行 为 。 于 此 处 的 “ 别 重 大 罪 行 、 别 重 大 案 件 ” 如 关 特 特 应 何 理 解 。 者 们 见 解 不 一 ， 现 在 认 定 重 大 立 功 的 刑 学 表
“应然”与“实然”的困惑——农民工平等权的宪政分析
（ 建 师 范 大学 法 学 院 。 建 福 福 福 州 ３０ ） ５（ ￣
摘要 ： 公民在法律面前一律平等” “ 是我 国宪法赋予公 民的基 本权利 ， 但应然 的平等保护与实然 的非 对等对 待的矛
盾使农 民工 的平等权受到不 同程度 的侵害 。从宪政制度上给 予反思并努力去 完善制 度建设 是实 现农 民工平 等权
收 稿 日期 ：０ ５一ｌ 一０ ２０ ｌ ９
应有权利只有转化 为实有权利， 人权才 由观念状 态进入现实状 态…。平等是人类追求的 目标 ， 在 现代社 会 ， 每一 个社会 成员 都有平 等 的基本权 利， 然而 ， 由于种种原 因， 民工这一群体 的平等 农 权 的实现受到许多限制 ， 应然 的美好与实然 的残 酷之间的强烈反差成为触 目惊心的现实状况。 １ 政治 参 与 的平 等 权 与选 举权 上 的 实 际 不 ． 平等 政治参与是民主政治的重要组成部分 ， 普通 公民需要通过合法途径 ， 运用直接或间接 的政治 手段 ， 对决 策与管理机构施 加影响 ， 监督 政府公 务的实施 。公 民政治参 与 的一个重要 的表现是 拥有选举权和被选举权 。我 国《 宪法》 ３ 第 ４条规 定， 中华人民共和国年满 １ 周岁的公 民， ８ 不分民 族、 种族 、 性别 、 职业 、 家庭 出身 、 宗教信 仰 、 教育 程 度 、 产状 况 、 住期 限 ， 有 选 举 权 和 被 选举 财 居 都 权； 但是依照法律被剥夺政治权利的人 除外 。由 于农 民工 的户籍在农村， 尽管他 在城市工作和生 活， 但不属于城市人 口， 身份仍 是农 民。由于 其 身份的缘故 ， 中国农村人 口的选举权与城市人 口 的选举权处于不平等状态。如 １５ 年的《 ９３ 中华人 民共和国全 国人 民代表大会 和地方各级人 民代 表大会选举法》 对农村与城市每一代表所代表的 人 口数作 了不 同规定 ， 自治州 、 为 ４ ｌ省 、 即 县 ：； 自 治区为 ５ ｌ全 国为 ８ １ ：； ：。这个 比例一直延 续到 １５ ， ９ 年 该年 修 正过 的《 ９ 选举 法》 １ 第 ６条规 定 ：
实然的刑罚目的与应然的选择
实然的刑罚目的与应然的选择辩证唯物主义告诉我们，世界上的一切事物总是处在发展变化之中。
刑罚目的亦是如此。
而实然的刑罚目的说明了我国现实的刑罚目的，应然的选择则表明了我国刑罚目的应有的一种发展方向。
一、我国实然的刑罚目的虽然我国刑法没有明文规定刑罚目的，但是从我国刑事法律的有关条文规定来看，还是可以判断出我国刑罚的实然目的。
现行刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
”现行刑事诉讼法第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，根据宪法制定本法。
”我国监狱法第一条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。
”前引三部法律的第一条在说明立法意图时都使用了“根据宪法制定本法”这一用语来说明其立法的法律依据。
而所谓“根据宪法”，则应该是指根据现行宪法第28条，即：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。
”（说明：1999年1月22日，中国共产党中央委员会建议将该条修改为：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。
[2]）客观而论，宪法第28条实际上从宏观上规定了我国刑事法律的总体目的。
从语法角度来看，前引刑法、刑事诉讼法、监狱法的三个条文中，都有一个表示行为目的的状语“为了……”，这就意味着这三个条文分别从微观方面表明了我国刑事实体法、刑事程序法与行刑法的创制目的。
由于创制刑事法律的目的反映了国家运用刑事手段处理社会矛盾的基本目的，因此，创制刑事法律的目的集中代表了国家制刑、量刑、行刑的整体目的-即刑罚目的。
如果我们以因式分解的方法将前引三个刑事法律条文进行分解与重组，我们可以得到如下的一个等式：刑罚目的=（惩罚犯罪+保护人民）+（保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序）+（惩罚和改造罪犯+预防和减少犯罪）这里有必要说明：由于在关于刑罚的本质问题上我不认为刑罚是对犯罪的报应（惩罚）而是对实施了犯罪行为的人的报应（惩罚），[3]据此，对上述等式可改造为：刑罚目的=（惩罚犯罪人+保护人民）+（保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序）+（改造犯罪人+预防和减少犯罪）可图示如下：刑Ⅰ惩罚犯罪人罚Ⅰ改造罪犯，预防和减少犯罪目Ⅰ保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序的不难看出，此一刑罚目的系统结构具有充分的中国社会主义特色，它表明我国刑罚目的具有多元因素。
实然与应然的辩证关系
實然與應然的辯證關係实然与应然的辩证关系在人类社会中，人们对于世界和事物的认知常常可以分为两个层面，即实然与应然。
实然是指对于世界和事物的真实面貌的把握，而应然则是指对于世界和事物应当如何的理解。
实然与应然之间的辩证关系是一个复杂而又富有哲学思辨的课题。
本文将从不同的角度探讨实然与应然的辩证关系。
一、实然与应然的辩证统一实然与应然是人类对于世界和事物的不同层面的理解，二者既有一定的相互作用，又有一定的区别。
在认识世界和事物的过程中，实然是人们对于客观现实的直接认知，是基于对客观现象的观察和实验得出的。
而应然则是基于对实然的理解和推理，通过归纳和演绎得出的。
实然与应然不可分割地统一于人类的认知过程中，两者相辅相成，互相作用。
实然是现实的显现，是不加任何主观色彩的客观存在。
但是实然并非绝对的，它的局限性体现在我们的感官和认知能力上。
人的感官受限于主观条件，对于世界和事物的直接认知只是从个体、片面的角度出发，可能存在偏见和误解。
所以，人们不能仅仅凭借实然来判断和认知世界，需要进一步从多个角度、多个层面来理解事物的本质。
应然则是人们根据实然所得到的认识和经验，通过逻辑推理和归纳演绎得出的一种理性的追求。
应然是人们对事物本质的理性化诠释，是对实然的补充和提升。
它在一定程度上是建立在实然的基础上的，但又不完全受限于实然，可以超越实然从事物的本质和价值层面来理解和把握。
二、实然与应然的辩证关系的重要性实然和应然是相辅相成、不可分割的，二者之间的辩证关系对于人类认识真理、解决问题具有重要意义。
首先，实然对于应然的基础和支撑。
只有通过对实然的准确把握，我们才能够进行准确的应然推理和理论构建。
实然是认识的起点和出发点，只有根据实然来制定应然的原则和规律，才能够使认识更加符合实际，更加科学。
其次，应然对于实然的提升和发展。
应然是人们对于实然的不断思考和反思，是对实然的超越和改造。
应然通过批判和创新，推动实然的进步和发展。
应然与实然
应然与实然作者：杨培根来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2016年第08期摘要：尽管各高校都制定了大学章程，但其实施却并未收到预期的效果。
究其原因在于我国大学章程表里不一的法律性质，表面上具有法的效力，但实质却缺乏法的强制力。
笔者认为保障大学章程发挥作用的关键是给予其应有的法律效力。
关键词：大学章程；法律性质；应然研究；实然研究中图分类号：G649.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）08-0114-02《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》（以下简称“建议”）对十二五规划有关高校改革的目标进一步具体化，即使若干高校和一批学科达到或接近世界一流水平。
因此，教育部规定，各高等院校于2015年12月底必须完成大学章程的制定工作。
这一亡羊补牢的措施表明，高校的民主管理将逐步取代行政化管理，高校自治管理将逐步取代授权管理，从而达到提高我国高等教育质量的目的。
然而，实现这一重大转变的关键是我国大学章程能否发挥实际效用。
如何才能保障大学章程发挥实际效用？明确其法律性质是其发挥效用的前提。
目前，学界对大学章程的属性有三种说法：一种是“我国大学章程属于软法”，比如陈立鹏、杨阳（2015）、湛中乐、赵玄（2015）、龙龙、钟惠英（2015）等；一种是“我国大学章程属于硬法”，比如杨向卫等；一种是“我国大学章程是一种在现实的办学环境下解决内外部管理中某些突出问题的政策文件”，比如别敦荣等。
以上学者的探讨都是基于将大学章程作为实然状态中的一种法律工具，然而，大学章程作为我国实现高校管理两个转变的载体，就不单要遵循法律自身的规律，同时还要遵循教育发展的规律。
因此，对我国大学章程法律性质的研究既要着眼它的实然状态，更要注重其应然状态。
只有将二者结合起来，才能有助于其的制定和实施。
一、大学章程制定的中国语境关于章程的含义，唐代赵璘在《因话录·徵》中曰：“善守章程，深得宰相之体。
关于大学生权利的应然与实然
关于大学生权利的应然与实然论文关键词：大学生；权利；应然；实然论文摘要：大学生的权利未能从应然转为实然是因为合理的权利主张未被主流价值观所认同、人们对受教育权的内涵及大学自治的规律认识不透彻以及高校在硬件建设和办学的机制方面跟不上时代发展的步伐三方面的原因。
当前大学生们依法维权的阻力不仅仅是规章越位和程序缺失，更深层更难突破的还是办学主体的思想观念和作风。
应然的大学生权利转向实然的大学生权利还有不少阻力和障碍，需要各相关主体的共同努力。
在当前我国高等教育改革不断深化，公民的权利意识不断觉醒的时代背景下探讨大学生权利的应然与实然问题有着重要的现实意义。
一方面，高等教育改革使高校与大学生之间的关系变得日益复杂，高校在对大学生实施教育与管理过程中极易侵害大学生的权益从而引发纠纷；另一方面，大学生主体的权利意识也在渐渐地提升，他们观察处理问题更多地采用法律法规的标准而非校规校纪的标准，其个性张扬也常常触动原有的规则。
分析大学生权利的应然与实然及其转化关系，不仅有利于新形势下高校的依法治校和自主办学，也有利于大学生树立正确的权利意识，更有效地维护其正当合法的权益。
一、权利的应然与实然应然与实然是古老的法学命题，在马克思主义法学观看来，法的应然是指制定法所应当反映的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，法的实然是指已经制定出来并发生效力的实在法及其实施状态。
只有当法的应然与实然完全相符或最大程度相符时，才能最有效地发挥其各种价值和功能。
这就要求制定法必须正确反映“事物的法的本质”，要求立法者努力探寻应当成为法律内容的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，即“发现法律”而不是“发明法律”。
…可是，由于立法者亦同常人，不可能洞察一切，也会出现判断失误。
纵观法律的生成过程，立法者往往会出现三类情况：第一，未作表达；第二，表达不明；第三，表达不当。
未作表达也就是没有立法，表达不明就是用语含糊或过于概括，缺乏可操作性，表达不当则是对法律内容的规定与客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则或价值取向相背离。
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立论文提要：我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。
”这是司法独立在我国法律上的表述，江泽民同志在十五大报告中提出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。
司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，是法治社会的必然要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。
虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，但司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认，而日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这种“中国特色的司法独立”暴露出种种不足，在刑事司法当中显得尤为突出，为此，我国将现行刑事诉讼法的修改工作列入国家的立法规划。
刑事法律是最直接体现国家本质和法律的，它集中反映了统治者对社会各阶级、阶层的定位，以及构建社会秩序的意图。
刑事诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位，影响着法律的公正性，表现着统治者的权力观。
从理论上讲，刑事司法中的法官担任着主导角色，有着庄重而神圣的绝对权威，但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀，而不同程度地受到阉割，结果导致法官地位下降，与此同时，面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人，我国刑事司法中的法官走下审判台，违反中立原则，行使本应由侦查或公诉机关行使的权利，导致裁判的权威性受到公众的质疑。
据此，笔者拟从司法独立的角度从发，谈谈我国目前刑事司法中的法官独立。
以下正文：一、司法独立的理论什么是司法独立按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。
立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法则以中立裁判为特征。
司法活动的本质就在于裁判，正如耶林所说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。
实然与应然
第三章 实然与应然一个无视地理界限的电子媒体的出现!带来了崭新的现象!从而使法律陷入混乱#这一现象需要清晰的法律规则来调整#但依靠任何当前基于地域的主权!是无法进行令人满意的规制的#戴维 约翰逊$?1D 5@()*+:)+%和戴维 波斯特$?1D 5@,):7%-#.在网络规制方面!有些东西从未改变过#其中最为显著的就是!其天生的,抵御各类规制的能力#汤姆 斯坦纳特U 思雷尔克德$X )FL 7-5+-.7U X *.-2K -2@%-!.提及网络空间!一个主流观点就会映入我们的脑海!即网络空间无法被规制#它)无法被规制*!它)天生的能力*就是抵制规制#那正是它的性质!它的本质!物之本然#这不是说网络空间坚不可摧!或政府无法将其关闭&而是说如果网络空间存在!那么就像第一代人所想的那样!政府对那里行为的约束力是相当有限的#从本质上说!网络是一个缺乏控制的空间#性质!本质!天生!物之本然!这类辞藻在一些情景下会让人产生疑问#在这里!尤为如此#如果存在原本无规则的地方!那就是网络空间#如果存在人造之所!那就是网络空间#然而!)本质*一词隐藏了人造之实!它以危险的方式!误导了我们对网络的印象#这正是)实然与应然*之谬误"""将事物本身是怎样与事物应当是怎样相混淆#网络空间!当然有其存在的方式#但是!网络空间本+&4+4"4#4!代码!'"(网络空间中的法律$修订版%身是怎样与网络空间应当是怎样!两者并不是一回事#)网络空间非得这样不可*!这样的说法是不对的#并没有一个架构决定互联网的本质#可以选择的支撑互联网的架构有很多!也可以在这些不同的架构中!选择不同的生活#我们中的大多数人都会犯下这样的谬误!这不足为奇#我们没有发现网络运行的规律!自然也就无法区分实然与应然#假设我们追求事物的途径等同于事物必经的途径#那么!我们无法想象!不同的技术采取不同的方法!最终却能达到同样的效果#技术专家可能会想得到!不过我们可不是技术专家#然而!这里隐含着本书的一个不情之请(至少!我们必须充分认识到技术的可塑性#技术可以被改造!并用来做其他事情#如果我们对技术知之甚少会导致谬误!那么这个谬误便是我们把技术的可塑性想象得过多!而非不足#我们理应期待"""甚至要求"""技术能够为我们带来各类重要的价值#技术专家有责任告诉我们!为什么有些要求无法实现#本章开头我提及了这样的一个观点!即网络空间无法被规制#但也正如我后续所述!这个观点是错误的#网络空间能否被规制!取决于它的架构#起初!网络空间的架构使其难以被规制#但是!网络空间的架构是可以被改变的#事实证明!整个世界也在发生着变化#甚至!我相信!在未来将形成的架构上!网络空间将成为有史以来最具规制性的空间#网络的)本质*或许曾经是它的不可规制性!然而!该)本质*即将被颠覆#要发现这一颠覆!大家必须首先观察两种不同的网络情境的差别#这两种网络情境都是理想类型!其中之一甚至已在网络中不复存在#那些事实印证了本章的论断!即互联网正在发生变化!未来的互联网将更容易被规制#接下来的叙述不带有技术性!换句话说!我不会为了说明问题!而给大家灌输各种网络技术类型或是各种控制类型的精确概念#我将用具体的实例!为大家呈现一个更为全面的观点#++A4第三章 实然与应然网络中的两处场所(哈佛与芝加哥互联网诞生在美国的大学里!它的第一批用户是研究人员#但作为一种生活方式!它的诞生与大学生活紧密相连#它将学生吸引到网络上!使他们远离与网络生活完全不同的现实生活#在!"世纪$"年代中期!网络就是在大学校园里各类令学生沉迷的事物之一!它的唯一作用在于打发时间#/纽约时报0专栏作家('G '赫茨$('G 'M -.O%在她第一本关于网络的书中所写道(当我抬头向上看时!已是凌晨四点半钟#)不可能#*我的视线由挂钟转向手表#天哪1真的#我已经在计算机屏幕前待了A 个小时了!但就像时间根本不存在一样#我甚至丝毫不觉得疲倦#恍惚!口渴!但不疲倦#事实上!我陶醉其中#我将一堆散乱的课本,复印的文章,重要内容的摘抄和笔记塞进我的背包!像一个疯女人似的跑上水泥台阶!经过安全警卫!然后冲入黎明前的迷雾中我在一条潮湿,一条干燥的两条人行道的交界处停了下来!站了大约一秒钟 我开始思索这个整日整夜通过电话线风靡全世界的东西#它就在我们的鼻子底下!而我们却看不到它#它就像纳尼亚$W 1.+51% !或马格利特$I 18.577-% 或/星际旅行0$41'$5$"6% !真是一个特别完整的世界!除了它实际上并不存在之外#这个世界是每个人所思所想的集合#这的确非常奇妙#-4.但并不是所有的大学都以同样的方式接入网络#它们提供的网络接入方式并不一样!它们强加其上的规则也不相同#这种区别的一个实例就来自我们所熟知的两个地方&尽管许多其他的例子也能说明+H 4+ /纳尼亚传奇0$70$%(+),"2%-!'$(+'%是由路易斯$G 'L 'Q -35:%撰写的一部儿童神话故事集#"""译者注马格利特为著名的超现实主义画家#"""译者注/星际旅行0是美国有名的科幻电视连续剧#"""译者注44代码!'"(网络空间中的法律$修订版%同样的问题#!"世纪$"年代中期!在芝加哥大学!如果你想接入互联网!仅需将你的机器与遍布学校的以太网接口连接即可#-B .任何有以太网连接功能的机器都可连入这个接口#一旦相连接!你的机器就完全接入互联网了!即接入是完全的,匿名的和免费的#这一自由来自芝加哥大学当时的教务长杰弗里+斯通$<-)==.-/L 7)+-%的决定#他曾是芝大法学院的院长!著名的第一修正案专家#在大学开始设计网络时!技术人员问斯通是否允许匿名通信#斯通认为!大学规制言论的规定应与第一修正案同等保护自由言论!于是回答道(是的!人们应当有权在大学进行匿名通信!因为宪法第一修正案保护同样的针对政府的权利#这一政策决定了芝加哥大学网络的现状#在哈佛大学!规则完全不同#如果你将机器插入哈佛法学院的以太网接口!你还不能连接网络#除非机器得到注册许可,同意和验证!否则你无法将它接入哈佛的网络#只有大学社区的成员能够注册他们的机器#一旦注册!所有网络交互活动都将被监控!个人计算机也可被系统识别#用户协议中包含有对此举措的警示性说明#在哈佛的网络上!匿名的言论是不被允许的"""因为那与规则不符#基于你的身份!网络接入可被控制&基于你做了什么!网络交互活动能够被追查到#这一设计也出自一位管理者的决定!与杰弗里+斯通相比!他较少关注第一修正案的保护#哈佛的目标是便于控制!而芝加哥的目标是便于接入#相应地!哈佛选择了便于控制的技术!芝加哥选择了便于接入的技术#这两个网络至少有两个重要的方面不同#首先!很明显!它们所蕴含的价值观不同#-&.这种不同源于其设计#在芝加哥大学!第一修正案的价值理念决定了芝加哥网络的设计#而另一种不同的价值理念决定了哈佛网络的设计#两个网络在另外一方面也不同#由于在哈佛网络接入受到控制并且身份已知!因此网络行为可被追根溯源#在芝加哥的网络中!用+%4+4B第三章 实然与应然户的身份和行为则无法被探知!因此网络行为不能被追根溯源#在芝加哥!对行为的监控,追查或跟踪要难于在哈佛#在哈佛的网络中!行为比在芝加哥的网络中更易于控制#因此!网络因对网络行为规制程度的不同而有所区别#这一区别仅为代码的问题"""软件和硬件的不同#不同的代码产生不同的规制网络#换句话说!规制能力就是代码设计的效力之一#这两个网络恰是可能的网络设计频谱上的两个极端#在一个极端我们可以构筑互联网"""一个由一组协议所定义的开放的,无所有权的网络!其接入和使用无须个人身份验证$我在第四章会进一步描述这种架构%#在另一极端则是传统封闭式的,有所有权的网络!仅对有明确授权的人开放&因此!控制是严格的#处于两者之间的折中设计!则混合了两者的元素#这些混合型的网络在不受控制的互联网上增设了一个控制层!而且!在协议层的顶端增加了控制元素#因此!最初的芝加哥大学的网络$近几年已经有所改变-A .%就相当于!"世纪$"年代中期互联网接入的标准#-H .让我们称其为W -7$&#而在另一端!则是封闭型网络!在互联网出现之前直至今天仍然存在"""例如!自动柜员机网络可以让身处佐治亚州的你在深夜两点从加州银行的账户上提取现金#中间类型指的是哈佛模式的网络!它在一系列协议组的顶端增加了控制层!这便是)互联网*#这些协议组被称为)X G ,4C ,*$详见第四章%#但是!哈佛网络的本质在于!它属于补充控制类型#只有当你通过了控制层之后!你才能访问互联网#这样设计出的所有网络都是)像*互联网的通信网络#它们带来了一个疑问(当我们说互联网不可规制时!我们正在描述的是哪一种网络'如果我们挑出了一个不可规制的网络!那么为什么它是不可规制的呢'是什么设计特点使它如此呢'那些特点能够有所不同吗'W -7$&设计的三个特点使管理者很难控制那里的行为#从偏好匿名的访问者的视角来看!这些特点就是W -7$&的)精华*"""它们使网络变得更有价值#从管理者的视角来看!这些特点就是W -7$&的)瑕疵*"""它们限制了对网络数据的采集#这些数据或者与用户相关!或者与用户所连接的网络内容有关#+$4+4&代码!'"(网络空间中的法律$修订版%第一个瑕疵是用户信息!即!谁在使用网络'/纽约客0$!"89%$6"$%杂志曾登载了一幅有名的卡通画!画中有两只狗坐在计算机前!说道()在互联网上!没人知道你是一只小狗#*-%.之所以没人知道!是因为在你访问网络之前!网络协议组并不要求你提供用户信息#再强调一遍!网络协议组并不要求你提供用户信息#而像哈佛模式的网络!则可能做此要求#不过!即便如此!那些连接个人和网络活动的信息也是由接入提供商来持有的#它并不是网络活动的一部分#第二个瑕疵是地理信息!即!用户来自哪里'尽管网络是由各个地址构成的!但这些地址起初仅仅是逻辑意义上的地址#这些地址并不指向现实世界中任何一个具体的地理位置#这一点我将在第四章详细说明#于是!当我通过网络收到你发出的一组数据包时!我可以获知你的网络地址!但对你的现实地址我却一无所知#第三个瑕疵是使用信息!即!通过网络发送了哪些数据'这些数据有何作用'对于通过网络发送的数据!网络并不要求对它们加载特定的标识系统#接着!正如我们将在后面看到的!那里确有一些规范!但是!仅仅通过这些规范!我们也不能保证数据得到分门别类#任何标识信息都不能够加载到数据环境中!至少!在计算机的使用范围内还无法实现#W -7$&对于数据标识并不做要求#在一定意义上!由于自身需要!数据)包*标识了网络地址#但是!除了网络地址以外!数据包也并不附加其他标识信息#这三个瑕疵紧密相连#没有一个简单的办法能够知悉谁在使用网络!他们来自哪里!以及他们在做什么#因此!也就没有一个简单的办法能够规制人们的网络行为#如果你对于谁在哪做什么都一无所知!你便无法轻易地制定)不准做!至少不准在这里做*这样的规则#换句话说!你对网络行为的知悉程度决定了你对网络行为的规制程度#为了使这个观点更加明确!我们来举个例子#假设宾夕法尼亚州禁止儿童接触色情读物#于是!该州通过一条法令()任何一名宾夕法尼亚州的儿童都不得接触色情读物#*为了实施这条法令!州政府必须知道($#%他们是不是儿童&$!%他们来自哪里$是宾夕法尼亚州还+"B +4A第三章 实然与应然是缅因州%&$4%他们在找什么$色情读物还是杏仁奶糖%#然而!W -7$&给州政府实施这条规则提供的帮助相当有限#一旦使用W -7$&!政府便无从得知他们是谁和他们从何而来#同时!W -7$&也无须内容提供商告知他们加载了什么内容#这些数据上的缺失令规制变得困难重重#所以!从规制者的视角来看!这些便是网络原先设计的瑕疵#但是!哈佛网络有可能消除W -7$&的这些瑕疵#哈佛网络能够知悉用户的信息$身份和地理位置%以及传输数据的内容#这些信息能够载入互联网!并且不影响其他功能#换句话说!我们不是选择要互联网或是不要互联网!也不是选择开放的互联网或是封闭的互联网#哈佛为我们提供了折中方案#控制的架构能够被植入网络的顶端!并用来)纠正*或消除这些瑕疵#也就是说!这些架构有利于实现对网络的控制#-$.本章在讲述逐渐出现的网络控制时!我给大家带出了第一个也是一个很不起眼的观点(控制的架构是可以实现的!它们能够植入我们所熟悉的互联网中#一旦它们被植入!网络的特性就从根本上得以改变#是否要植入控制的架构取决于我们使用网络的目的何在#之所以称其为很不起眼的观点"""尽管它很重要"""是因为这个观点简单明了!甚至于平淡无奇#它在很多情境中出现过#举个邮局的例子#在我小时候!邮局是实现匿名交谈的圣地#邮局的职责仅仅是邮递包裹#正如W -7$&一样!邮局从不关心邮件来自何处以及信封和包裹所装何物#在寄出邮件之前!邮局并不会强行要求你登记注册#邮局也不会强行要求必须有回邮地址以及回邮地址必须如实填写#如果你稍加留心!避免把指纹留在邮件上!你便可利用这个享受政府津贴的机构来发送一条完美的匿名信息#显然!邮局可以选择另一种架构#比如!邮递服务可以要求一个回邮地址#它也可以要求验证回邮地址是否具有真实性$比如!接收邮件之前检查你的身份证%#甚至!它还可以要求在邮寄特定信件或包裹之前进行拆包检查#所有这些程序上的改变!都将使邮件便于监控和追踪#邮局选择哪一种架构!由政府决定#假如有必要实施监+#B +4H代码!'"(网络空间中的法律$修订版%控!那么政府将改变邮局的架构以方便监控的实施#假如没必要实施监控!那么政府可以保持原状#但是!如果政府为了方便监控而改变了架构!那么这将改变网络设计的价值理念#本书认为!有足够的利益能够推动W-7$&从默认匿名访问向默认身份识别访问转变#不过!我尚未提及如何转变#是什么引领我们从不可规制的自由主义式的网络走向高度规制的网络'这是第一部分剩余章节所要讨论的问题#我将其分为两个步骤#在第四章!我的论点是(即使没有政府的帮助!我们也会看到网络正在走向一种控制的架构#在第五章!我描绘了政府可以如何对这种走向推波助澜#这一走向预示了一个高度规制的网络粉墨登场"""不是自由主义者的乌托邦!不是你的父辈们$或者更不是你的儿女们%所知晓的网络!而是具有控制特性的网络#换言之!这将是一个背离早期互联网的网络#++!B。
论宪法功能的实现——从应然到实然的逻辑思考
实 然 的 法最 大 限度 地 接 近 于 法 的 应 然 基 准 ， 有 丰 富 、 具 深厚 的理 性 成 分 、 值 构成 、 德 基 础 和科 学 内 价 道 核 。 之 恶 ， 意 味着 实 然 的法 偏 离它 作 为 法 的应 然 基 准 ， 这 种 偏 离 达 到极 致 ， 失 了理 性 成 分 、 值 法 则 且 缺 价 构成 、 道德 基础 和 科学 内核 。 因此 ， 宪法 的 良善 与 否也 有赖 于 宪法 的功 能从 应 然走 向实 然 ， 而促 进人 与 从
社 会 的和 发 展 。
［ 收稿 日期 ］ ０ ９ ０ — ５ ２ ０ — ７ ０ ［ 作者简 介］吕宁（９ ２ ）女 ， １８ 一 ， 湖北 武汉人 ， 武汉 大学法学院 ２ ０ 级 博士研究生 。 ０７
７ ２ ２ 宪 法 的 生 命 在 于 买现 ．
湖北大学学报（ 哲学社会科学版 ）
正 是通 过其 复杂 多层次 功能体 系 的实现 过 程将整个 人 类社会 生 活纳入 到宪法 所构 建 的宪法秩 序 中。 因此 ，
对 宪法 功 能 的研 究不 应仅 仅 停 留在应 然 的层 面 ， 还需 要从 应 然 走 向实 然 ， 法 的功 能 也 只有从 应 然走 向 宪 实然 ， 宪法 才能 生动 起来 ， 具有 存在 的现 实 意义 。 才
能体 系从 应然走 向 实然 而将 整个人 类社会 生活 纳入 到 宪法所构建 的秩 序 中。 宪法功 能在 宪法 自身的 完善 、 良好
的外部社会环境 、 宪法切 实的实施三个方 面前提条件 下 ， 和 通过 由社 会 到 宪 法 再 到 社 会 的 宪 法 运 行 过 程 ， 由应 然
向实然转化 ， 对社 会其他 现 象产生 着实际影响 。 宪法结构 的缺 陷， 宪法观 念 的影响 ， 以及 宪法机制 的有效供给 不