法考与司法考试物权概述重点知识点下
物权的民法保护:全方位、多层次
物权的诉讼救济方式具有多重性(确认之诉、形成之诉、给付之诉),对比债权的诉讼救济方式仅有单一性(给付之诉)。
「确认物权请求权」
在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认物权。
「物上请求权(核心)」
1.物权请求权
指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害。可以直接向对方提出请求或直接向法院提起诉讼行使物权请求权。
从性质上说,物权请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。
首先,作为请求权,不以对于物的占有支配为内容,因此不是物权之本身,是独立于物权本身的一种行为请求权。
其次,作为请求权与债权类似,在不与物权相抵触的情况下,可以适用债权的规定,如给付迟延等;
最后,物权请求权附属于物权,是物权效力的一种延伸,其产生、转移与消灭均应当从属于物权。
因此,物权请求权不能与物权分离而单独存在。包括三个方面内容:包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。
(1)返还原物请求权
物权人在其所有物被他人非法占有时,可以向非法占有人请求返还原物,或请求法院责令非法占有人返还原物的权利。
(2)排除妨害请求权
物权人虽然占有其物,但由于他人的非法行为,致使物权人无法充分地行使占有、使用、收益、处分权能时,物权人可以请求侵害人排除妨碍,或者请求法院责令侵害人排除妨碍。
(3)消除危险请求权
侵害虽未发生,但物权面临遭受侵害的危险,存在被侵害的可能,对于这种可能发生的侵害,物权人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行为,防止侵害,消除既存的危险,以避免侵害的发生。
2.占有保护请求权
是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权。包括:(1)占有返还请求权;(2)排除妨碍请求权;(3)消除危险请求权。
3.恢复原状请求权
修理、更换、重作。
恢复原状请求权是物权请求权还是债权请求权?学界争议较大,未有统一观点。
主张物权请求权,是因为此请求权是请求恢复到物权的圆满状态,符合物权请求权的目的。
主张债权请求权,是因为恢复原状只不过是造成损害的救济途径,金钱赔偿直接向对方支付金钱,恢复原状不过是通过付出金钱购买劳务或直接提供劳务让损失获得救济,不是基于物权自身的延伸。
「债权请求权:侵权损害赔偿请求权」
物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时,物权人有权请求侵害人赔偿损失,或者请求法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失仅为物权保护的补充方法。
「物权保护的期间限制」
物权的存在相对恒久,债权的存在都是暂时的。因为,债权往往是为了获得具体利益的手段,一旦目的实现,债权即归于消灭。
1.返还原物请求权
(1)不动产,不受诉讼时效限制;特殊动产,不受诉讼时效限制(二者均有登记制度,无举证困难)。
(2)普通动产:一般情况3年诉讼时效(无登记制度,举证困难),普通动产特殊情况2年除斥期间(向遗失物受让人主张)
2.占有返还请求权
1年除斥期间,自侵占发生之日起计算。
物权的公示方法
我国不动产物权及其变动以登记作为主要公示的方法,动产以交付作为公示的方式。
「动产公示方式:交付」
交付即转移占有,占有即公示。包括三种方式:现实交付、观念交付、拟制交付。
1.现实交付
即交付标的物,将出让物置于受让人的实际控制之下。
2.观念交付
是指在某一个法律规定的时刻,当事人在观念中都认为物权已经发生了变动,至于标的物实际上在谁的控制之下并不重要,只要当事人认为所有权已经发生变动了就视为交付完成。具体包括三种情况:
(1)简易交付
动产物权的受让人因合同业已占有出让人的出让物的,出让人与受让人达成物权转让或设立合意时,交付即完成。 (2)指示交付
出让人出让的动产被第三人(如出租人、出借人、寄存人)占有的,出让人将返还请求权让与受让人,并告知占有人向受让人交付该动产,是为指示交付,也称“返还请求权的让与”。动产买卖、动产赠与、动产质押中,以指示交付方式完成交付的,自出让人与受让人关于指示交付的协议生效时发生物权变动。
(3)占有改定
出让人在转让物权后,仍需要继续占有出让的动产的,由出让人与受让人订立合同,由出让人继续占有该动产,在约定期限届满时,出让人再按约定将该动产交还给受让人占有,即为占有改定。
在占有改定中,出让人与受让人实际上达成了两个合意:
一是转让动产所有权的合意;
二是借用、租赁等能够使出让人继续占有转让动产的合意。
之所以称为占有改定,是因为出让人对出让动产的占有由原来的所有人占有改变为非所有人的占有,而受让人则根据前述第二个合意取得对转让动产的间接占有。在占有改定中,受让人取得物权的时间点为出让人与受让人之间达成的由出让人继续占有动产的约定生效时。
3.拟制交付
即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人,以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时,受让人则取得对于物的间接占有。此种交付方式多在商事主体之间发生。
「不动产登记制度」
由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。
1.原则上由当事人双方共同申请。
可由当事人单方申请的情况:(1)尚未登记的不动产首次申请登记的。(2)继承、接受遗赠取得不动产权利的。(3)生效法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的。(4)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化,申请变更登记的。(5)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利,申请注销登记的。(6)申请更正登记或者异议登记的。
国家无需办理所有权登记,即可依法律规定或生效的征收决定取得自然资源所有权;即可处分自然资源所有权,使相对人取得用益物权;相对人取得国有自然资源的用益物权,必须进行使用权登记。
2.登记的效力
(1)不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。
(2)当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。 (3)不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
3.特殊登记的种类
(1)预告登记
是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一债权请求权而进行的登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的,预告登记失效。
(2)更正登记
不动产登记薄出现错误;权利人或利害关系人提出更正申请;登记名义人书面同意更正或者申请人有证据证明登记错误。符合条件的,登记机关应当办理更正登记,消除错误登记。以更正后的内容确定不动产物权的归属。
(3)异议登记
不动产登记簿记载的权利人不同意利害关系人的更正登记请求的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记,申请人自异议登记之日起15日内不提起诉讼的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
异议登记的功能只是排除不知情的第三人存在的可能,因为在异议登记有效期间内,若要通过登记变更物权或者设定其他物权的,是能够通过异议登记发现此不动产权利存有异议的。因此,异议登记失效后,利害关系人依然可以提起确权之诉。
法考与司法考试诉讼时效与期间重点知识点
诉讼时效
「诉讼时效概述」
1.诉讼时效的含义
时效是一种期限,但与一般期限由当事人约定不同,时效是法定的。诉讼时效性质上属于效力性强制性规定,不允许当事人约定,否则行为无效。时效的制度价值有二,一是为了督促权利人积极行使权利,法谚云“法律不保护在权利上睡大觉的人”;二是用来尽快结束不稳定的法律关系。
时效依其适用的权利和法律效果区分,可分为取得时效(我国目前不承认)和消灭时效,我国民法典等民事法律规范规定的消灭时效,就属于诉讼时效。
2.诉讼时效的特征
(1)诉讼时效属于法律事实。
时效能阻止权利的行使,属法律效果。时效的期间经过不受当事人意志的控制,就此而言,时效属于事件。
(2)诉讼时效属于强制期间。
由法律强行规定,当事人不得约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益。
(3)诉讼时效的效果是期间与事实的结合。
诉讼时效期间须与一定的事实状态结合才发生一定的效果,亦即无一定事实状态与之结合,则无时效效果的存在。
(4)诉讼时效仅适用于请求权。
法律基于不同的价值取向,对不同类型的权利规定了不同法定期间,如,适用于支配型权利的取得时效,适用于形成权的除斥期间,适用于知识产权的失效期间等,而适用于债权请求权的就是诉讼时效。债权请求权须义务人给付才能实现,如请求权人长时间不行使权利,使财产法律关系处于不稳定状态,诉讼时效就有督促请求权人及时行使权利的功能。
「诉讼时效的适用范围」
1.诉讼时效仅适用于请求权
(1)支配权不适用诉讼时效,【例外】抵押权受其担保之债权的诉讼时效期间限制。
(2)抗辩权不适用诉讼时效。抗辩权具有永续性。
(3)形成权不适用诉讼时效,形成权一般适用除斥期间。
(4)请求权适用诉讼时效。事实上还得有所限制,在我国只有债权请求权与继承权回复请求权适用诉讼时效。
2.不适用诉讼时效的物权请求权包括:
(1)不动产物权人的返还原物请求权;
(2)登记的动产物权人的返还原物请求权; (3)停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权。
《物权法》的法理学解读
文章来源:中顾法律网
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《物权法》的法理学解读
眭鸿明 南京师范大学法学院 教授
关键词: 物权法/立法价值/存在问题
内容提要: 从价值层面看,《物权法》充分体现了党的新时期方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,其颁行具有里程碑意义《;物权法》是社会主义市场经济得以健康、有效发展的基本指导规则之一;物权法颁布,还使得我国财产权利保护的法律体系基本上得以建立。从技术层面看,《物权法》又有诸多规则上的困惑,由于未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑《;物权法》关于“业主的建筑物区分所有权”的规定,未能表达“业主权”的内在机理,其不当之处显而易见;此外《,物权法》对社会生活条件下主体的诸多法权要求及成熟的理论遵从不够,特别是对民族性特质的法权关系缺乏尊重。
一、价值层面上《:物权法》颁行意义深远
物权是民事主体在法律规定的范围内,直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事权利。2007年3月16日,第十届全国人民代表 文章来源:中顾法律网
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大会第五次会议通过了《物权法》。《物权法》的颁行具有极其重大的意义。
(一)《物权法》充分体现了党在新时期的方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,尊重私权,就此而言,《物权法》颁行具有里程碑意义由于受长期的计划经济体制及经济体制转轨的影响,在民事立法及社会生活中,重国家利益,轻私人利益,有诸多表现。传统经济和政治体制形成的“国家至上”、“国家中心”、“国家意志决定一切”等“国家本位主义”观念,深深地影响着我们的思维方式和行动。立法上对公权的保护在结构和逻辑上多比较严谨,而对私权的保护则较为粗略。如在国家的宪法、刑法制度中,将国家的政权组织方式、国家机构、国家机关工作人员的职权、国家经济秩序的保护等内容放在显要位置,而将私权主体的权利规范,规定于较次要的章节;即便在民法制度架构中,也多将国家利益及公权力的保护、维持规则置于显要之处。
司法考试物权法的十大难点
司法考试物权法的十大难点
我国《物权法》中既有对传统物权法律制度和共通性规则的承继,也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计,整体上值得肯定。但毋庸讳言,由于种种原因,其中也有不令人满意的规定和表述,另有不少争议问题的避舍。在理解和适用《物权法》中,还有许多疑难或争议问题值得进一步明确。在此本人选取其中十个问题谈谈个人看法,就教于方家。
一、物权的客体不等于“物”
国内物权法著作的通说认为物权的客体为“物”。而关于物权客体或者物的范围问题,立法上有不同的规定,学说理论中也尚存在争议,主要有下列几种不同认识:其一,认为物权的客体只能是有体物;其二,认为物权的客体既可以是有体物,也可以是权利;其三,认为物权的客体包括有体物及“法律上可得支配的自然力”;其四,认为物权的客体既可以是有体物,也可以是权利,还可以是法律上可得支配的空间、能源与自然力。
笔者认为,在解释物权的客体问题时,首先应予澄清的是:“物权的客体”与“物”是两个既有联系又有区别的概念,不应将其等同。作为物权客体的物,原本即是指有体物,或者是说只能是有体物;有体物虽然是物权的主要客体,但其毕竟只是物权的客体之一,除此之外,可流转的财产权利、“法律上可得支配的自然力”等拟制物,亦可是物权的客体。而如果径将物权的客体等同于物,再解释“物的范围”以及拟制物和权利是否为物等问题,实在是自取其扰,在逻辑上也难以自圆其说。
就物权客体的范围和种类而言,笔者赞同上述第四种认识。其中,有体物乃原本的物权客体且至今也是物权的基本和主要客体,故可谓之“本体物”;有别于有体物而能够为人力控制并具有经济价值,因而可被“视为物”的特定空间、能源与自然力,可以作为“拟制物”来认识;可转让的财产性权利作为物权的客
体,须基于法律的特别规定,其属于特殊的物权客体。《物权法》第2条第2款的中,明确区分了“物”与“物权的客体”这两个不同的概念;依其规定,物权法上的物仅限于有体的不动产和动产,而物权的客体并不限于有体物,还可以是权利。此外,《物权法》在“所有权”编中还规定“无线电频谱资源属于国家所有”(第50条),并对特定空间作为物权客体问题有所涉及(第136条)。整体而言,我国《物权法》中对物权的客体问题的规定颇为简略,将来仍有进一步完善的空间。
法考与司法考试之侵权责任概述真题与解析二
1(多选题)甲、乙、丙三家毗邻而居,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任,下列哪些选项是正确的?
A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责
B.基于共同致害行为,甲、乙应承担连带责任
C.如能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任
D.如不能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙平均承担赔偿责任
【答案】CD
【考点】无意思联络的数人侵权行为
【解析】
《民法典》第1245条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
据此可知,动物侵权采用无过错归责原则,甲、乙即使证明了自己没有过错,也要承担责任。故A项错误。
《民法典》第1168条规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
这是关于共同侵权行为中“共同加害行为”的规定。其中,共同加害行为中的“共同”,包括基于“共同故意”或者“共同过失”致人损害。本题中,甲、乙对给丙造成的损失,既无共同故意,亦无共同过失,不成立共同加害行为。故B选项错误。
《民法典》第1172条规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
本题中,甲乙分别饲养两头羊,导致了损害发生。甲乙没有意思联络,其侵权行为不是共同侵权而是分别侵权。因此,甲乙应该承担按份责任而不是连带责任。
另外,根据通说观点,按照如下规则确定甲、乙的责任份额:(1)甲、乙对份额协商确定的,按协议;(2)不能协商确定的,根据原因力大小和过错程度确定;(3)不能根据原因力和过错确定的,份额均等。故C选项正确,D选项正确。
综上所述,本题答案为CD。
2(单选题)某晚11点,载有超高货物的甲重型卡车将公路上的一根缆线挂落(呈吊落状),五分钟后,乙重型卡车驶过时车轮将挂落的缆线卷起致路边行人受伤。经查,事发路段无路灯。关于侵权责任的承担,下列表述正确的是?
法考与司法考试诉讼时效与期间重点知识点下
诉讼时效中止
「发生诉讼时效中止的法定事由」
1.不可抗力。包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”,如,暴乱、瘟疫等。
2.其他障碍
(1)无民或限民没有法定代理人或法定代理人死亡、丧失代理权、丧失民事行为能力。
(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。
(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利。
(4)夫妻之间或者家庭成员之间的请求权,因夫妻关系或者家庭成员关系不能行使的,时效中止;
(5)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。
「诉讼时效中止的法律效果」
1.法定事由发生前已经过的时效期间仍为有效,法定事由经过的期间为时效中止期间,不生时效期间的效力,法定事由消除后,时效期间继续进行。
2.法定事由发生在最后6个月内,如法定事由消除后,剩下时效期间不足6个月,应补足6个月。
3.主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。
【注意】中止事由的影响与诉讼时效的最后6个月,何时结合,何时中止。中止事由的影响消除后,自诉讼时效中止的时间到诉讼时效期满的时间,为6个月。
诉讼时效中断
「发生诉讼时效中断的事由」
1.权利人向义务人主张权利,请求其履行义务
(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;
(2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;
(3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收前款本息的;
(4)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有规定的,适用其规定。
【注意】作为诉讼时效的中断事由,债权人请求行为为单方行为。只要债权人实施了请求行为,即可导致诉讼时效的中断。至于债务人对债权人请求的反应如何,是否承认债务的存在、是否同意履行债务,均不会影响诉讼时效中断的效果。
【法考】民法通关笔记七章物权概述和物权变动真题+解析(015-017)
2019年民法通关笔记第七章物权概述和物权变动真题+解析(015-017)
1.13-03-55
(多选题)叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?
A赵某有权要求叶某排除妨碍
B赵某有权要求沈某排除妨碍
C赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制
D赵某可主张精神损害赔偿
【参考答案】ABC
【考点】物权的保护方法
【解析】
AB项:考查排除妨害请求权,其义务人包括行为妨害人和状态妨害人两类。其中,行为妨害人,指具体实施妨害、造成危险之人;状态妨害人,则是指对造成妨害之物有法律上的支配能力的人。本题中,房屋所有权尚未发生转移,叶某仍然享有所有权,属于状态妨害人,可主张对叶某行使排除妨害请求权,故A项正确。
排除妨害请求权的构成要求有四:(a)请求人系物权人;(b)物权遭受不法妨害;(c)被请求人系对妨害的除去具有支配力的人;(d)请求之时,妨害仍在持续中。沈某施工产生的噪音与震动影响了赵某对房屋的正常使用,对赵某房屋的所有权构成妨害,为行为妨害人,赵某有权对沈某主张排除妨害。故B项正确。
C项:排除妨害请求权不适用诉讼时效,故C项正确。
D项:《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定:“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本题没有给出遭受严重精神痛苦的后果,故D项错误。
综上,本题选ABC。
2.14-03-55
(多选题)刘某借用张某的名义购买房屋后,将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有,房屋由刘某使用,产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张,下列哪些表述是正确的?
A.可直接向登记机构申请更正登记
B.可向登记机构申请异议登记
C.可向法院请求确认其为所有权人
物权法简答题
物权法
第一章:物权概述
一、简述物权与债权的区别。
1.物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权,用益物权和担保物权。债权是债权人可以请求特定的债务人为给付的权利。2.物权的权利主体特定,而义务主体不特定;债权的权利主体和义务主体特定。3.物权具有优先性,债权具有平等性。4.物权的设立采用法定主义,即物权的种类和内容由法律规定;债权由当事人意思自治。5.物权的标的物是物;债权的标的是行为,仅间接涉及到物。6.追及效力不同。物权具有追及效力,物权的标的物不管转移到何人手中都可以向不法占有人索取;债权只有当事人之间发生效力。
二、物权法的基本原则。
1.平等保护原则。物权法第四条,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的,依法享有相同的权利,遵守相同的规定。是物权法的首要原则,是物权法基本目的的集中体现。2.物权法定原则。第五条,“物权的种类和内容,由法律规定。”即一是哪些权利属于物权,哪些不是物权,要由物权法和其他法律规定,二是当事人不得创设与法定物权内容不符的物权。3.公示公信原则。第六条,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”公示是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全。公示有明确物权和维护交易安全的功能。公信是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,则即使公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律也仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。4.一物一权原则。即一个物上只能成立一个所有权,但不妨碍有2个以上所有人。
三、简述用益物权与担保物权的区别。
法考与司法考试之非典型担保和混合担保重点知识点
非典型担保概述
「担保关系的认定」
1.当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。
2.设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
「约定担保物权的效力」
债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持,但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
「让与担保」
指为担保债务的履行,债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下,使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权,债务人到期清偿债务,债权人将该财产权返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。
「履行期届满后达成的以物抵债协议」
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。
1.当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。
2.当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
法考与司法考试法人和非法人组织重点知识点
法人的组织机构和法定代表人
「法人机构的概念」
法人机构分为单一机构或多元机构。
1.多元机构通常可分为意思机构(决策、权力机构)、执行机构、代表机构、监督机构等。
2.单一机构是法人的意思形成、指挥、行动由一个机构全权担当,如“厂长负责制”就是这样的单一机构。
「营利法人的内部法人治理结构」
1.权力机构(必设机构):法人的权力机关,如,股东会或股东大会。
权力机构行使修改法人章程,选举或者更换执行机构、监督机构成员,以及法人章程规定的其他职权。
2.执行机构(必设机构关):如,法人的董事会或执行董事。
执行机构行使召集权力机构会议,决定法人的经营计划和投资方案,决定法人内部管理机构的设置,以及法人章程规定的其他职权。
3.监督机构(必设机构):如,监事会或监事。
监督机构依法行使检査法人财务,监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为,以及法人章程规定的其他职权。
4.业务执行辅助机构:如经理人。
股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或解聘。
「法人的分支机构」
1.法人可以设立分支机构,该分支机构不具有法人资格,需要进行登记。
2.经登记的法人分支机构,可以自己名义参与民事活动。
3.法人对其分支机构的债务承担无限责任。既可先以该分支机构管理的财产承担,不足清偿的,再由法人承担,也可以直接由法人承担。
4.法人的分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动,有相对独立的民事主体资格,采“部分权利能力论”,即有程序意义上的独立诉讼地位,但不具有独立承担实体责任的能力。
「法定代表人」
1.概念
2.责任承担
(1)一般规定
法定代表人以法人名义从事的民事活动或其他执行职务的行为即法人行为,法律后果由法人承受,包括权利义务和责任。其无须法人的授权行为即可对内形成法人意思,对外代表法人作出或者接受意思表示。
法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
(2)职务侵权责任
法考与司法考试自然人重点知识点
1自然人的民事权利能力
「通常情况下的开始与终止」
1.开始:始于出生
(1)自然人出生时间的确定:出生证明——户籍证明——其他有关证明。
(2)特殊民事权利能力:劳动权利能力或婚姻权利能力受国籍、年龄和性别的限制。如,外国人在我国不得以律师身份执业,外国人在我国不得充当引水员,我国同性间不得结婚。16岁之前的劳动合同,女(20岁)、男(22岁)之前的婚姻,无效。
2.终止:生理死亡
死亡时间的确定:死亡证明——登记时间——其他有关证明。
【注意】生理死亡顺序的推定
(1)继承法(一般法)
①相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的:推定没有继承人的人先死亡;②死亡人各自都有继承人的:如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡;彼此之间无继承关系,由他们各自的继承人分别继承。
(2)保险法(特殊法)
受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的推定受益人死亡在先。
3.终止:宣告死亡(后面详述)
(1)一般情况下判决宣告之日视为死亡之日;但因意外事件被宣告死亡的,意外事件发生之日视为死亡之日。
(2)拟制主义:宣告死亡判决只有被撤销后才能不发生宣告死亡产生的法律效力。如果自然人并未死亡,死亡宣告的判决不影响其于该判决作出之后的民事法律行为的效力。
「特殊人群的开始与终止」
1.胎儿利益的保护
(1)胎儿自受胎之时享有民事权利能力。
①若胎儿活着出生,胎儿自受胎之时享有民事权利能力。
②若胎儿出生时为死体,胎儿溯及自受胎之时不享有民事权利能力(自始不存在)。
(2)立法目的
胎儿的民事权利能力仅限于为保护胎儿利益而享有民事权利,如继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权等的资格,而不包括负担义务的资格。
2.胎儿利益的保护——遗产继承
(1)胎儿出生时为活体,应留份归该婴儿,由其母亲监管。
(2)若出生时为死体,则其应留份按被继承人的遗产处理。
