多次盗掘古墓葬的司法认定

解决上述问题的关键在于找 到正确认定盗掘次数的合理标 准。 刑事立法将盗掘古墓葬的次 数规定为一项量刑情节， 且多次 盗 掘 可 判 处 10 年 以 上 有 期 徒 刑 。 那么司法认定盗掘次数时必须要 能体现罪刑相当， 也就是说按照 某一标准认定盗掘古墓葬次数， 能客观反映该犯罪行为的社会危 害性大小， 不会导致重罪轻判或 者轻罪重判。
是建立在前一次盗掘行为基础之 上。 换句话说，每次盗掘行为其实 都是行为人整体盗掘行为过程中 的一个环节， 前后不能完全割裂 开，因此，将每次盗掘行为单独认 定为一次盗掘，会导致处罚畸重。 例如， 行为人针对一座普通古墓 葬在三天之内连续盗掘三次，若 认 定 为 三次 盗 掘 ， 则 最 低 需 处 10 年有期徒刑。 相反，若是三名行为 人一次盗掘该古墓葬， 对古墓葬 的破坏程度与前者相当， 只能处 10 年以下有期徒刑。 两相比较，前 者处罚明显不公。
【案情】
被告人：潘鹤松，系累犯。 其余 6 名被告人叶某、 王某 某、金某、何某某、毛某某、叶东某
（身份信息略）。 浙江省杭州市人民检察院指
控被告人潘鹤松等 6 人犯盗掘古 墓葬罪，被告人叶东某犯盗掘古墓 葬罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向杭 州市中级人民法院提起公诉。
潘鹤松等 7 被告人对公诉机 关指控的犯罪事实和罪名均无异 议；被告人的辩护人对盗掘古墓葬 次数提出异议，认为对同一座古墓 葬进行多次盗掘的，应认定为一次 盗掘。
盗掘多座古墓葬的，应认定为盗掘 一次；另一种意见则相反，认为应 按盗掘古墓葬座数认定盗掘次数， 即针对同一座古墓葬实施多次盗 掘，原则上认定为一次盗掘，而在 同一时间段内连续盗掘多座古墓 葬的，应按被盗古墓葬座数认定盗 掘次数。 笔者原则上赞同第二种观 点，具体理由如下：
一、盗掘古墓葬次数的认定标 准
案例
14/2012
案例 研究 文/俞 振 刘宏水（一审审判长、主审法官）
055
多次盗掘古墓葬的司法认定
【裁判要旨】 行为人针对同一座古墓葬，在一联系紧密的时间段内连续多 次盗掘的， 应认定为一次盗掘； 行为人在同一时间段内连续盗掘不同座古墓葬 的，应按古墓葬座数认定盗掘次数。
■案号 一审：（2011）浙杭刑初字第 228 号 二审：（2011）浙刑三终字第 230 号
案例 056 研究
案例
14/2012
浙江省杭州市中级人民法院 审理查明：
（一）盗掘古墓葬事实 1.2010 年 3 月 至 10 月 间 ， 被 告人潘鹤松结伙叶某某（在逃）盗 掘古墓葬， 由叶某某出资并纠集 被告人叶某、何某某、叶东某、毛 某某等人监工、望风及驾车接送， 由被告人潘鹤松纠集被告人王某 某及徐某某、丁某某（均在逃）等 人并负责挖掘古墓葬， 先后窜至 宁波余姚市、 杭州萧山区等地盗 掘古墓葬， 所窃文物由叶某某负 责藏匿、销赃。 经鉴定，被盗掘的 古墓葬均属商周土坑墓， 是具有 一定历史、 艺术及科学价值的古 墓葬。 其中，被告人潘鹤松、叶某、 王 某 某 分 别 参 与 盗 掘 古 墓 葬 10 次； 被告人何某某参与盗掘古墓 葬 5 次， 被告人毛某某参与盗掘 古墓葬 6 次， 被告人叶东某参与 盗掘古墓葬 2 次。 2.2010 年 10 月 至 2011 年 3 月间， 被告人金某伙同叶某某等 人，窜至杭州萧山区蜀山街道柴岭 山山顶盗掘古墓葬，共盗掘古墓葬 6 次。 经鉴定，被盗掘的古墓葬均 属商周土坑墓， 是具有一定历史、 艺术及科学价值的古墓葬。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实 （略）。
一审宣判后， 被告人潘鹤松、 叶某和金某提出上诉，浙江省高级 人民法院裁定驳回上诉， 维持原 判。
【评析】
本案系多人多次盗掘古墓葬 犯罪。 盗掘古墓葬犯罪并非常发型 犯罪， 因此理论上对此关注不多， 未能对相关问题作出深入探讨。 司 法实践中，对于该类犯罪案件如何 认定盗掘古墓葬的次数存在不同 意见。 一种意见认为应按照客观的 盗掘行为计算次数，即针对同一座 古墓葬实施多次盗掘的，按实际盗 掘次数认定，在同一时间段内连续
【审判】
杭州市中级人民法院经审理 认为，被告人潘鹤松、叶某、王某 某、金某、何某某、毛某某和叶东某 共同或分别结伙他人，盗掘具有历 史、艺术、科学价值的古墓葬，其行 为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被 告人潘鹤松、叶某、王某某、金某、 何某某、毛某某系多次盗掘，被告 人潘鹤松、叶某、王某某、金某和何
某某还盗窃珍贵文物，均应依法严 惩。 被告人叶东某明知他人交其代 管之物系犯罪所得而提供场所藏 匿，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所 得罪。 公诉机关指控各被告人所犯 罪名均成立。 其中被告人叶东某触 犯两罪，依法应予并罚。 关于被告 人的辩护人针对盗掘次数所提辩 护意见，经审理认为，根据刑法规 定和罪刑相适应原则，被盗古墓葬 座数是衡量该罪客观危害性大小 的主要标准，因此盗掘古墓葬次数 的认定原则上应以被盗掘古墓葬 的座数认定，即在同一时间盗掘一 座古墓葬认定为盗掘一次，在联系 紧密的时间段内针对同一座古墓 葬实施连续盗掘的，原则上亦应认 定为盗掘一次。 盗掘多座古墓葬 的，应按照古墓葬座数认定盗掘次 数。 故对被告人的辩护人所提的相 应辩护意见予以采纳。 据此，依照 相关法律规定判决被告人潘鹤松 犯盗掘古墓葬罪， 判处其无期徒 刑，剥夺政治权利终身，并处没收 个人全部财产。 对其余被告人也均 作出相应判决。
盗掘古墓葬犯罪行为，从探查 古墓葬、着手准备、开始挖掘到盗 掘成功，都有一个耗时较长逐步掘 进的过程，行为人往往需要在一联 系紧密的时间段内连续数次对同 一古墓葬实施挖掘，才能达到盗掘 目的。 在这种情况下，是认定为一 次盗掘还是数次盗掘？ 若是团伙盗 墓，因其成员众多，挖掘速度快，在 较短时间内就可以连续盗掘多座 古墓葬。 这种情况下，是认定为一 次盗掘还是数次盗掘？
（一）行为人针对同一座古墓 葬，在一联系紧密的时间段内连续 多次盗掘的，应认定为一次盗掘。
从犯罪特征看，盗掘古墓葬是 行为犯， 其特点是实施盗掘行为 需要较长的过程， 而且之前的盗 掘行为的后果会持续， 那么行为 人在一段时间内连续盗掘同一座 古墓葬， 后一次盗掘行为其实都
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