经济犯罪_经济刑法纵横谈_陈兴良
高铭暄、马克昌、赵秉志、陈兴良----四位刑法学家视野中的死刑改革
高铭暄、马克昌、赵秉志、陈兴良----四位刑法学家视野中的死刑改革在当代中国刑法制度中，可能没有哪一个问题会如死刑改革问题这样如此受到关注。
有关死刑存废、死刑罪名设置、死刑适用程序、死刑复核等死刑制度中的许多问题，不仅司法实务部门高度重视，而且受到了普通民众的热切关注，学术界更是为此开展了充分研讨。
１２月２４日，北京师范大学刑事法律科学研究院创办的“关注死刑改革”系列论坛开讲。
经论坛主办方授权，本版现将四位著名刑法学家在首次论坛上的主讲内容撷要刊登。
Ａ虽然对于死刑这样一个涉及到最根本人权、触及到最深层人性的问题，任何一个人都可能有不同的看法，但学术界近年来的研究还是逐渐达成了共识??中国当前应当严格限制死刑，并为将来的废除死刑作好铺垫，在此前提下，应当尽快实现死刑制度中一系列重大问题的改革。
■刑法典设置死刑的罪名应逐步减少&n bsp; 著名刑法学家、北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长高铭暄教授介绍，在新中国第一部刑法典ｌ９７９年刑法中，立法机关对死刑罪名的设置是相当民主的。
整个刑法典总共设置了２７个死刑罪名。
死刑罪名的膨胀始于上世纪８０年代初，出于打击犯罪的需要，国家颁布了一系列单行刑法，增设了大量死刑罪名。
在１９９７年修订刑法之前，我国刑事立法中涉及死刑的罪名已达７１个。
在１９９７年修订刑法时，立法者鉴于当时的社会治安形势对死刑罪名采取了“原则上不减少也不增加”的态度，一共设置了６８个死刑罪名。
高铭暄认为，在当前这样一个人权受到高度重视的国际国内环境中，我国刑法如此宽泛地设置死刑显然不合时宜。
死刑作为一种最严厉的刑罚措施，只能在极端的情况下适用，换言之，按照罪刑相适应原则的要求，能够适用死刑的罪名只能是性质极为严重的犯罪。
因而，如果将死刑作为常规的刑罚手段，大面积地适用于各种犯罪，不符合死刑作为最严厉、最极端的刑罚措施的本质要求。
不仅如此，死刑的运用，随之而来也就意味着罪犯生命的丧失，因而，如果国家以剥夺罪犯的生命为代价，将死刑适用于过多的犯罪，必然无形中诱导出漠视人的生命价值的社会理念，这显然也与现代法治国家要求不相符合。
陈兴良刑法总论案例解析最新版
刑法总论陈兴良第一讲刑法的概念与特征（一）案例被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。
在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。
没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。
王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。
此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。
案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。
那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？（二）刑法的概念和特征1．刑法的概念刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。
具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。
2．刑法的特征刑法作为一个部门法，具有以下特征：（1）公法的特征法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。
在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。
刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。
（2）刑事法的特征刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。
因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。
（3）强行法的特征强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。
而强行法则是必须强制执行的法律。
在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。
（三）刑法的分类刑法可以分为：1．刑法典2．单行刑法3．附属刑法（四）我国刑法的制定过程我国1949年至1979年30年间没有刑法，只是在建国初期有三个单行刑法：《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《惩治妨害国家货币条例》。
司法考试陈兴良刑法讲义——行刑制度
司法考试陈兴良刑法讲义——行刑制度行刑制度是指刑罚执行制度，我国刑法中的行刑制度有以下三种：（1）缓刑；（2）减刑；（3）假释。
（一）缓刑1.案例被告人程某，男，35岁，某广播器材厂工人，1982年3月11日因故意伤害罪，被判处有期徒刑1年。
1987年3月10日上午10时许，被害人王某与程某之父因摘门前的香椿树叶而发生口角，王某持竹钩追打程之父。
被告人程某中午下班时，其父将被王某追打一事告知程。
程欲找王评理，被其母制止。
当日下午5时许，程某下班回家，恰遇王某准备外出。
被告人程某上前抓住王的胸襟，对着王的鼻梁猛击一拳，致王某鼻骨粉碎性骨折。
被告人程某在其母的责骂下，将王送去医院诊治，并主动赔偿医药费、误工费3564元。
王某向某区人民法院提出自诉。
某区人民法院经审理，以故意伤害罪，判处程某有期徒刑6个月，缓刑1年，赔偿王某损失计人民币4000元。
2.缓刑的概念缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定，原判刑罚就不再执行的制度。
其基本特点是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持执行的可能性。
宣告缓刑必须以判处实刑为前提。
我国刑法中的缓刑分为一般缓刑与暂时缓刑。
3.一般缓刑一般缓刑的适用条件是：（1）犯罪分子被判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚；（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；（3）犯罪分子不是累犯。
4.战时缓刑战时适用缓刑的条件根据刑法第449条规定是：（1）适用的时间必须是在战时；（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人；（3）适用战时缓刑的基本根据是，在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
5.缓刑的考验缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。
刑法参考书目
刑法学专业参考书目刑法教材1、刑法学（第四版），高铭暄、马克昌，北京大学出版社2010年版2、刑法学（第四版），张明楷，法律出版社。
3、刑法（第二版），马克昌，高等教育出版社2010年版4、刑法，王作富，中国人民大学出版社2009年版5、刑法案例分析（总则）（第二版），黄京平，中国人民大学出版社2011年版刑法总论1、刑法学原理（第一、二、三卷），高明暄主编，中国人民大学出版社1993年、1994年版2、刑法学基础理论探索，赵秉志主编，法律出版社2003年版3 、刑罚总论问题探索，赵秉志主编，法律出版社2003年版4 、犯罪总论问题探索，赵秉志主编，法律出版社2003年版5 、刑法争议问题研究(上卷),赵秉志主编,河南人民出版社96年版6、刑法哲学,陈兴良著,法律出版社1999年版7、法益初论,张明楷著,中国政法大学出版社2000年版8 、刑法适用总论,陈兴良著,法律出版社1999年版9、比较刑法原理,马克昌著,武汉大学出版社2002年版10 、刑法专论(上编),高明暄主编,高等教育出版社2002年版11 、海峡两岸刑法总伦比较研究(上下),赵秉志主编,中国人民大学出版社1999年版12 、刑法解释论,李希慧著,中国人民公安大学出版社1995年版13 、犯罪构成及其关系论,肖中华著,中国人民大学出版社2000年版14、开放的犯罪构成要件理论研究,刘艳红著,中国政法大学出版社2002年版15 、单位刑事责任论,黎宏著,清华大学出版社2001年版16 、犯罪故意与犯罪过失,姜伟著,群众出版社1992年版17 、刑法中的错误论,刘明祥著,中国检察出版社1998年版18、刑法因果关系研究,张绍谦著,中国检察出版社1998年版19、关于惩罚的哲学(刑罚根基论),邱兴隆著,法律出版社2000年版刑法各论1、刑法争议问题研究(下卷) 赵秉志主编,河南人民出版社96年版2 、刑法分则实务问题研究(上下册),王作富主编,中国方正出版社2003年版3 、刑法专论(下编),高明暄主编,高等教育出版社2002年版4 、新型经济犯罪研究,高明暄主编,中国方正出版社2000年版5、金融诈骗罪新论,赵秉志主编,人民法院出版社2000年版外国刑法1、近代西方刑法学说史略,马克昌主编,中国检察出版社1996年版2、犯罪论的基本问题,(日)大冢仁著,中国政法大学出版社1993年版3、刑法学词典,(日)木村龟二主编,上海翻译出版公司1991年版4 、德国刑法教科书,(德)耶塞克著,法律出版社2001年版5 、意大利刑法学原理,(意)杜里奥.帕多瓦尼著,法律出版社1998年版6 、法国刑法总论精义,(法)卡斯东.斯特法尼著,中国政法大学出版社1998年版7 、美国刑法(修订版),储槐植著,北京大学出版社1996年版。
陈兴良+风险刑法与刑法风险
“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察陈兴良当前，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。
有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架，认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战，甚至认为“风险社会”出现了刑法危机。
[1]笔者认为，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。
正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。
因此，如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。
但是，如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。
因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。
按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从以下三个方面展开讨论。
一、结果本位主义刑法与行为本位主义刑法结果与行为是罪体的两个基本要素。
重视结果在犯罪构成中的地位，主要将犯罪设置为结果犯的刑法，可以说是结果本位主义刑法。
强调行为本身在犯罪构成中的独立地位，主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法，可以说是行为本位主义刑法。
我国学者劳东燕教授提出了结果本位主义刑法与行为本位主义刑法的概念，并认为从结果本位主义刑法到行为本位主义刑法的演变，是传统刑法发展到“风险刑法”的表征之一。
劳东燕教授指出：“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。
于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”。
[2]应该说，传统刑法确实存在强调结果重要性的倾向，将结果视为法益侵害的客观显现，这种现象被德国学者称为结果非价或者结果不法。
与此同时，也存在另外一种极端的倾向，即完全否认结果的意义，认为只是行为意志构成不法，且结果非价对不法而言似乎完全不具有任何意义；结果非价之所以被立法者吸收进刑法之中，是因为如果没有表明对禁止的蔑视，那么就没有予以刑法处罚的必要。
陈兴良讲座关于三阶层体系
陈兴良教授：今天晚上很高兴来到北航法学院作讲座。
今天晚上我讲的题目，刚才郑老师作了介绍，就是犯罪构成及其方法论。
当然刚才郑老师介绍的主要是犯罪构成，我在今天晚上的讲座当中，实际上是有两个关键词：第一个是犯罪构成，第二个是方法论。
我认为犯罪构成本身就是一种方法论，正是在方法论的意义上来讨论犯罪构成，才能使我们对犯罪构成的实践价值和理论功能有一个更为深刻的了解。
刚才郑老师也提到了，我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。
现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的苏联引进的。
上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向苏联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个苏俄化的过程。
也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了苏联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地学习苏联。
在这种情况下，苏联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。
当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。
这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学出版社翻译出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。
自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。
随着民主与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。
我们以现在为一个时间点，返回去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，苏俄法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域苏俄刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从苏联引进的四要件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的一个基本的框架，在这种框架没有改变情况下，苏俄的影响就是一种挥之不去的深刻的烙印。
陈兴良推荐刑法考研图书
肖中华：《犯罪构成及其关系论》
特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》
【台湾】张甘妹《犯罪学原论》
赵秉志：《中国刑法案例与学理研究
【英】史密斯/霍根/《英国刑法》
王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》黄伟明主编《刑法总则案例教程》
[日]木村龟二主编的《刑法学词典》田宏杰：《刑法中的正当化行为》
周光权《刑法各论讲义》
[日]西原春夫:刑法的根基与哲学
邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》
11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社；
12、黎 宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社；
13、黎 宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社；
14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社；
15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社；
38、[日]菊田幸一：《犯罪学》，群众出版社；
39、[俄]道尔戈娃：《犯罪学》，群众出版社；
40、[意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，中国法制出版社；
41、[意]菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社；
42、[日]大谷实：《刑事政策学》，法律出版社；
43、许章润：《监狱学》，中国人民公安大学出版社；
22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社；
23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社；
24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社；
25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社；
26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社；
第三类：专著类
张明凯 《刑法的基本立场》
处理经济犯罪问题的建议和对策
正 朝 一 个更 高 阶段 的 冲刺 。但 在 经 济迅 猛 发 展 的 同 时 ，我 们 也 陈 兴 良教授 认 为 ： “ 在 苏 俄 刑法 学 的 影 响下 ，社会 危 害 性 应 该 清 醒 的认 识 到 ，作为 经济 发 展 的 上 层建 筑— — 法律 、 法 制 理 论 曾经 成 为 我 国刑 法 学 的理 论 的 中 心 。受 到社 会 危 害性 是 犯
观念 ， 其 也必 须随 之发 展 ， 否 则在 转型 时期 会 出现 一些 新 的 问题 ， 罪 的本 质 特 征是 苏俄 刑 法 学核 心 问题 的压 抑 ，违 法 性理 论 在 我 让 我 们 猝 不及 防。 笔 者将 就 新 时期 经济 领 域 的 刑 事 犯 罪方 面 ， 国刑法 学理 论 中未 能 占有一 席 之地 。 ”＿ １ 显 然 陈兴 良的教 授更 注 如何 处 理经 济犯 罪 问题 提 出 自己的 意见和 建议 。 重 刑事 违 法 性 ，笔者 认 为 理想 的法 治应 是 如 此 ，但 是 由 于立 法 关键 词 ：经济 犯罪 问题 ；建 议 ；对 策 技 术 能 力 的有 限 及社 会 价 值观 的多 元 化 ，注 定 立法 不 可 能十 分 完 善 ，从 而 面 临 着 “ 恶 法 能否 亦 法 ” 的 问题 。对 此 笔者 更 倾 向 于 以 下 观点 ，即 “ 社 会 危 险性 非 但 不 与罪 刑 法 定原 则 相 冲突 ， 借助 “ 两法衔 接”平台 。加强行业监管 行政执 法与刑事 司法衔接简 称 “ 两 法 衔 接 ” ，该 专 项 活 甚 至 是 罪 刑 法定 原 则 的有 益 补 充 ” 。『 ２ 因为 当前 我 国学 界 的主 动 系２ ０ １ １ 年初 开 始 在 检察 机 关 和 行 政执 法 机关 之 间联 合 开展 ， 流观点还是认为刑事犯罪应具备刑事违法性 、严重的社会危害 旨在加 强 检 察 机 关 与行 政 执 法 机关 的之 间 的合 作 和 监 督 ，避 免 性 及 应受 刑 罚 处 罚性 三 个 特征 ，如 果 没有 严 重 的社 会 危 害性 仍 在行 政 执 法 过 程 中遇 到的 涉 嫌 刑事 犯 罪 的 案 件被 错 误 的 按照 行 予 以 打 击 ，在 经 济犯 罪 领 域显 然 会 殃及 鱼 池 ，不 利 于 经 济 的发 政 案件 处 理 ， 以防 以罚 代 刑 。 之后 该 项 活 动 就一 直 延 续 ，并 纳 展 。就 单纯 的理 论分 析 ，刑事 违 法 性 是刑 事 犯 罪 的形 式要 件 ， 入 检察 机 关 的年 度业 绩 考 核 内容 ，可 以说 活动 开 展 的模 式 和流 严 重 的社 会 危 害 性是 实 质 要件 ，如 果 立法 水 平极 高 ，完全 可 以 程较为成熟 ，也是发现犯罪线索的一个重要途径 。如果借助于 将 社 会 危 害性 作 为立 法 依 据 ，转 化 为 形式 要 件 ，但 是 目前 没 有 该平 台 ，在预 防经济犯 罪和打击 经济犯罪都将具 有很好 的帮 哪个国家能够做到这一点 。所 以我 国在 《 刑法 》十三条的但书 助 。 纵 观 以往 多 起 被媒 体 公 开 报道 的产 品销 售 问题 事 件 ，以次 中做 了 技术 处 理 ，强调 了社会 危 害 性 的重 要 性 ，这 似 乎 更加 符 充 好 、 以假 充 真 的新 闻可 谓 是 让人 应 接 不 暇 ，就连 本 市 某 大 型 合 我 国长期 的历 史文 化 ，强调 对善 恶 的爱憎 分 明。 连 锁 商 场销 售 过 期食 品 、假 牛 肉 等 问题 最 后 也 不过 是 以罚 款 而 我 们 在 强 调在 严 厉 打 击经 济 犯 罪 的 同 时 ，也应 当兼 顾宽 严 终 结 。 其 中真 的 不 涉及 刑 事 犯 罪 问题 吗 ？ 问 题 产 品 的成 分 真 的 相 济 的 政策 ，对 于危 害不 大 、危 害 后 果不 具 有 效仿 性 的 经济 行 不 能鉴 定 吗 ？一 个稍 有 化 学 常 识 的 高 中生 或 许都 能给 出 答案 。 为 入 罪 应更 加 慎 重 。笔 者 个人 认 为 可 以运 用 《 刑法 》但 书 十三 中国不缺 人才 ，缺 的是商贾 的诚 信和监管部 门的尽职 ，行 业 条 及 综 合 考 虑 社 会 危 害 性 ，甚 至 可 借 鉴 唐 律 中的 “ 举 重 以 明 操守和职业道德在当前经济环境下尤为重要 ，我们不能对于合 轻 ” 的原则 ，不 按犯 罪处 理或 免予 刑事 处罚 。 法 的 经 济行 为 过 于 苛 刻 、设 置 重 重 障碍 ，但 对 于可 能 存 在 违 法 四 、 平 衡 罪 行 法 定 原 则 与 司 法 解 释 犯 罪 问题 经 济 行 为 ，则 更 应 该 加 大行 业 监 管 ，避免 不 法 分 子 趁 罪 行 法 定 原 则 在 上 面 的论 述 中 也 有 所 提 及 ，在 这 里 专 门 机 投 机 倒把 ，损 害 他 人 的合 法 利 益 和社 会 主 义 市场 经 济 秩 序 。 与 司法 解 释权 衡 是 具 有其 必 要 性 的 。在 经 济犯 罪 中 ，因为很 多 而 作 为 检察 机 关 也 应该 改 变 传 统 的监 督 办 案 理 念 ，借 助 “ 两法 行为难以在法典 中细化 ，兜底条款又难以把握 ，激进的司法者 衔接”平台，履行好监督职责和指导取证 ，走出去寻找线索和 会 将 其 作 用 “ 口袋 化 ” ，只要 无 明确 规 定 的行 为 ，一 律 使 用兜 对 执 法 过程 进 行 监 督 ，而 不 是 坐 等 案件 形 成 以后 只进 行 书 面 审 底条款 ，不当的扩大打击范围。而保守的司法者又漠视兜底条 查 ，因为好多原本涉嫌犯罪 的严重事件 ，最终他却 没有成为一 款 的存在 ，导致一个违法 的经济行为再严重 ，其仍不会认为属 于 “ 其 他 严 重情 节 ” ，导 致 对 犯罪 行 为 的 纵容 ，司法 解 释 此 时 个案件 ，尤其是经济犯罪案件。 二 、加 大犯罪成本 对 法 典 起 到 很 好 的 补 充 作 用 。 司 法解 释 是 基 于 原 本 位 法 的框 对 于经 济 犯 罪 的 当事 人 应 当 找 到其 弱 点 ，如 经济 状 况 不 佳 架 ，结 合 当前 社 会 现 状 及 人 们 的认 知 ，做 出 的具 体 的 、 可 操 的 ，则 应加 大财 产 刑 的处 罚 ，让 其 明 白心 术 不 正则 易徒 劳 无 功 作性 的解释 ，具有很好的适用性 ，如前面提到的关于 《 刑法 》 的道 理 。 而对 于 经 济 状 况 良好 的涉 案人 员 ，在 加 重 财产 刑 的前 第 二 百 二 十 五 条 非 法 经 营罪 的解 释 。 但 就 当前 我 国 司法 实 践 提 下 ，一定 要 限制 缓 行 、管 制 的适 用 ，让 其 明 白钱 再 多 也 买 不 现状 ，许多司法解释超越 了本位法框架范围 ，俨然是一副立法 回来 自由。 而这 一 点 ，我市 在 司法 工作 方 面 有 待 加 强 。就 目前 姿态 ，如 拒 不执 行 法 院 判决 、裁 定罪 的相 关解 释 ，立法 解 释 认 现 状 来 看 ，在侦 查 、起诉 阶段 经 济 成本 的惩 处 并 不 是很 明显 。 为判 决 生 效 后非 法 转 移财 产 拒 不执 行 达 到 一定 情 节 的就 构 成 犯 拿 取 保 候 审来 说 ，本 市 普遍 采 用 人 保 ，很 少 采 用 财保 ，一 旦 涉 罪 ，而 司 法 解 释则 将 时 间 限制 为 收 到执 行 通知 之 后 ，显 然 对 原 案人员不到案 ，也没有对保证人采取相关法律措施 ，难 以体现 法条 做 了不 当 的 限制 ，因 为生 效 的判 决 本 身就 具 有 执行 效 力 ， 取 保 候 审 的严 肃 性 ，而财 产 刑 也 是 有 明确 的最 高 额 限制 。如 果 通知 执行 与否并 不 影 响被执 行人 主观 上拒 不执 行 的故意 。 适 用 财 保 ，则完 全 可 以没 收取 保 金 ，且 取 保 金 的 数 额裁 量 范 围 所 以作 为 司 法 者 应 当 提 高 自身 专 业 素 养 ，学 会 领 悟 法 典 本意 ，对 于 因立 法 技 术 缺 陷造 成 不具 有 可 执行 的问 题 ，应 当学 较 大 ，可 以加 大犯 罪成 本 ，当然 前 提是 必须 是取 保 程序 规范 。 会参 考 、运 用 司法 解 释 ，而对 于 司 法解 释 的 运用 也 应 当学 会 甄 三、加强但书十三条与社会危 害性 的运用 《 刑法 》第 十三条 的但 书 中提 到 ，对于破 坏社会秩 序和 别，在找到合理的、相反的上位法律依据时 ，应避免适用０ 经 济 秩 序 等 法益 的行 为 ，依 照法 律 应 当 受刑 罚 处 罚 的 ，都 是 犯 参考 文 献 ： 罪 ，但情节显著轻微危害不大 的，不认 为是犯罪。情节何为轻 『 １ ］ 陈兴 良． 《 违 法性 理 论 ：一 个 反 思性 检 讨》 ，载 贾宇主 编 《 刑 微？这个在大的方 向比较好确定 ，我们不可能说对 幼儿 园儿童 事违 法性理 论研 究》 ，北京 大学 出版社 ，２ ０ ０ ８ 年版 ，第６ ０ 页 ２ １ 赵 合 理． 《 刑 事 违 法性 的 范畴 及相 关源 流》 ，栽 贾宇 主编 《 刑 长期违法喂食具有副作用 的处方用药说是情节轻微 ，但是对于 『 些 细 节 问题 则 显 得 较难 把 握 。笔 者建 议 此 时 在兼 顾 同类 案 件 事违 法性理 论研 究》 ，北京 大学 出版社２ ０ ０ ８ 年版 ， 第２ ３ ９ 页
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一、打击、防范、服务的有机结合：辩证理解蒋熙辉（下文简称“蒋”）：经侦部门是公安机关专门应对经济犯罪的专业警种，受案范围含89个罪名。
伴随市场经济的蓬勃发展，经济犯罪种类在增加，犯罪手段在不断翻新。
在立法机关制定的刑法修正案中，经济犯罪罪名不断增多。
与经济犯罪相关的刑事部门除公安机关的经侦部门之外，检察机关的公诉部门和审判机关的经济犯罪审判部门也会涉及。
这些部门的主要任务是打击防范经济犯罪与服务经济发展。
陈兴良（下文简称“陈”）：刑法第三章破坏市场经济秩序罪是最为典型的经济犯罪。
经侦部门作为公安机关应对经济犯罪的主要警种，首要任务是打击经济犯罪，这是前提和基础。
打击与防范要相结合，比如，基于一段时期内某种类型犯罪的高发、易发和多发，提供预警信息，向内部通报时提醒注意犯罪趋势，要求加大打击力度；向公众通报则是希望公众提高警惕，预防犯罪侵害。
比如，近年来经侦部门对传销犯罪、假币犯罪、假发票犯罪和假冒伪劣犯罪等的打防结合。
打击和防范经济犯罪都要服务于经济社会发展，从长远和宏观看三者是统一的，但局部意义上，打击防范经济犯罪与服务经济发展可能存在紧张和冲突。
蒋：我以为，这种紧张与冲突是一个当前和长远、局部和整体的关系。
经济发展具有阶段性，经济犯罪产生于一定的社会经济条件，经济行为的社会危害性与违法性评价会存在时空差异。
侵犯知识产权、生产销售假冒伪劣产品行为一般被认为是违法犯罪，但在某些欠发达地方，涉案企业可能是地方财政的主要税源，打击经济犯罪会遇到与服务地方经济社会发展相冲突的问题。
陈：这里涉及到经侦部门如何认识打击经济犯罪与地方经济工作关系问题。
从长远和全局来看，经侦部门对经济犯罪必须依法予以打击，维护法制的统一和尊严，促进经济的可持续发展，但处理上可能会遇到一定障碍。
伴随着我国经济发展成功转型、全社会守法意识的增强，这种局面会有所好转。
经侦部门可以通过打击经济犯罪，营造合法有序竞争的市场经济秩序，为地方党委和政府提供经济转型和经济结构调整的合理化建议，为地方经济发展提供及时的信息，并予以正确引导。
这应当视为经侦部门服务经济发展功能之一。
比如，通过对制假售假行为的打击来保护品牌经营，鼓励合法有序竞争。
这是经侦部门围绕经济建设中心工作、服务大局的重要体现。
蒋：从刑罚功能来看，打击经济犯罪是为实现刑罚报应功能，而防范经济犯罪是刑罚特别预防和一经济犯罪·经济刑法纵横谈陈兴良1，蒋熙辉2（1.北京大学法学院，北京100871；2.江西警察学院，江西南昌330100）摘要：打击经济犯罪需要尊重市场经济规律，维护市场经济的内生秩序。
经济犯罪刑事立法第一要尊重经济规律；第二要慎用刑事手段。
经济犯罪中可能存在多个数额，必须根据立法规定的数额来定罪量刑。
经营性犯罪一般规定经营数额作为定罪量刑数额，是因为经营数额直接反映经济规模，它直接体现犯罪对社会的危害和影响。
经济犯罪配置刑罚趋于轻缓，死刑逐渐退场，更多地配置财产刑，这是犯罪与刑罚同质报应的要求，也是刑罚实现预防功能的需要。
关键词：经济犯罪；经济刑法；犯罪数额；刑事政策中图分类号：D924.33文献标志码：A文章编号：2095－2031（2013）04－0008－05收稿日期：2013－07－20作者简介：陈兴良（1957-），男，浙江义乌人，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士，从事刑法学研究；蒋熙辉（1975-），男，湖南衡阳人，江西警察学院副院长，副研究员，法学博士，从事刑法学、刑事政策学研究。
2013年7月江西警察学院学报Jul.2013第4期总第168期JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTENo.4Sum.1688··般预防功能的实现。
服务经济发展则要从刑事政策或社会政策的视野来分析，好的刑事政策就是好的社会政策。
在经济犯罪控制上，好的刑事政策是符合经济犯罪控制规律、能促进经济持续健康发展的。
陈：司法实践中，一定要注意处理好打击预防经济犯罪与服务经济社会发展的关系。
十八大报告提出要推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法；要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。
任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。
一个具有高超政治智慧的领导会按照经济规律办事，按照法治思维和法治方式来处理问题，违反经济规律、法治方式处理经济犯罪问题，最终会不利于经济增长，也不利于地方的科学发展。
二、“中国经济升级版”与经济犯罪刑事立法陈：最近中国政府提出打造经济的升级版，关键在于推动经济转型，把改革的红利、内需的潜力、创新的活力叠加起来，形成新动力，并且使质量和效益、就业和收入、环境保护和资源节约有新提升。
归结起来就是：转变经济增长方式、调整经济结构。
当前最为紧迫的是稳增长、控通胀、防风险。
经济犯罪，是市场经济活动中具有严重社会危害性的行为，是对市场经济秩序的破坏；打击经济犯罪是对被破坏的经济生活的介入和干预，目的是维护正常的市场经济秩序。
刑事干预必须要有限度，限度在哪？必须尊重市场经济规律，维护市场经济的内生秩序。
因此，经济犯罪刑事立法必须服从于市场经济发展的需要，必须有利于激发改革创新的活力，有利于实现转方式、调结构的目标。
蒋：十八大报告强调，经济体制改革的核心问题是处理好政府与市场的关系，必须更好尊重市场规律，更好发挥政府作用。
因此，简政放权，转变政府职能，理顺政府与市场的关系是下一步经济改革的关键点。
我特别同意您刚才提到的经济犯罪刑事立法的指导思想，立法规定不能窒息改革创新的活力。
改革开放以来，经济改革形象地说是在“松绑”———从体制机制上释放经济活力。
但总体上说，松绑力度还不够。
李克强总理在答记者问时指出：市场能办的，多放给市场。
社会可以做好的，就交给社会。
政府管住、管好它应该管的事。
市场经济有自身边界，政府干预经济生活有自己的限度。
市场是资源配置的主要方式。
市场失灵的地方，才需要政府介入。
如果政府既当运动员，又当裁判员，就会影响到规则的公平。
政府要有为，但不能越位、错位更不能不在位。
这是经济犯罪刑事立法改革的方向。
陈：市场失灵，需要政府干预；而政府失灵，需要推进市场化改革。
市场经济秩序是内生的，市场具有一定的自我纠错、自我修复功能。
法律的功能是维护内生的市场秩序，这一秩序是市场自身产生的符合经济规律的秩序，法律需要的是维护而不是外在创设一种秩序。
打击经济犯罪是为维护内生的市场经济秩序，故不能过多干预经济生活。
市场经济鼓励创新，创新行为有对有错，有成功有失败，法律尤其是刑法介入经济生活要谨慎，要持宽容态度，不能过多过早干预。
总的精神是鼓励创新，宽容失败。
比如，民间借贷已经成为我国金融体系的重要补充。
有的研究发现，我国民间资本存量已经高达30万亿元人民币，我国GDP增长一定意义上要感谢民间资本的拉动和贡献。
对于类似民间借贷等新出现的金融创新行为，监管要到位但不能反应过度，应当在控制金融风险的前提下合理引导。
经济犯罪刑事立法一定要注意把握经济运行规律，善于运用法治思维和法治方式，认识和处理经济犯罪问题。
经侦部门作为执法部门，更要把握经济运行规律与经济犯罪规律，要有改革思维和法治思维。
蒋：市场经济是法治经济。
我同意您的观点，刑法介入经济生活必要，但介入程度与如何介入则需要细加分析。
如您提到的民间借贷，有观点就提出要“开前门堵后门杀邪门”的对策：开前门，是要规范、引导正当合法的行为；堵后门，是要加强监管堵住非法吸储、非法集资、非法放贷行为；杀邪门，是加大打击力度，对高利贷、洗钱等犯罪行为坚决予以打击取缔。
执法部门在具体界分上会遇到一定困难，尤其面对不断涌现的金融创新。
在现实生活中，民间借贷在市场经济发展过程中不断转型，形态方式不断发生变化。
金融危机时期，主要是借钱应急，后金融危机时期，则主要是借钱放贷。
当前，民间借贷正在由“小、散、乱”状态向规模化、规范化和阳光化转型。
民营金融在不久的将来有望成为我国金融体系的生力军。
小额借贷、第三方理财、民间借贷连锁、金融超市、网络借贷等不断涌现，多元化的金融市场体系正在形成。
陈：只有严重社会危害性的行为，才能认定为犯罪并追究刑事责任。
可以通过行政手段来予以取缔和禁止的，则倾向于采取行政手段。
如果经济创新不成，就认定为犯罪，势必会阻碍创新，窒息经济活力。
在市场经济行为的社会危害性判断上，要秉持宽容态度，要坚持刑法的谦抑性，尊重罪刑法定。
刑法是保障法，刑事责任是最严厉的法律责任，刑事制裁是9··最后手段。
经济犯罪与财产犯罪存在不同，财产犯罪罪与非罪之间界限明确，社会危害性容易判定，而经济犯罪的社会危害性不容易判定。
对于介于罪与非罪的行为，如果从刑法谦抑的视角，不一定要认定为犯罪，不一定要逮捕羁押，不一定要判处实刑，更不一定要判处重刑。
通过公权力的高效率来维护经济生活的超稳定，不利于激发市场的活力与效率，不利于社会主义市场经济健康快速可持续发展。
慎用刑事手段是经济犯罪刑事立法的一个原则。
蒋：让我们归结经济犯罪刑事立法的两条原则：第一要尊重经济规律；第二要慎用刑事手段。
司法实践中，惩治经济犯罪单一打击思维往往成为一种惯性。
打击思维必须与法治思维和证据思维相结合。
公安机关既要查找证据打击犯罪，又要查找反证以保障无罪的人不受刑事追究。
单一打击思维具体表现在非法经营罪与合同诈骗罪的泛化适用。
一是非法经营罪的适用。
非法经营罪脱胎于1979年刑法的投机倒把罪，增设该罪即有“堵漏”之意，除列举条款之外专设堵截条款，而司法实践中以非法经营罪定罪多援引具有高度灵活性的堵截条款。
作为金融“掮客”居间承兑汇票赚取中介费、制造仿真枪、无证从事生猪屠宰等都先后以非法经营罪定罪量刑。
这也是非法经营罪后来为理论界广为争议并指为“小口袋罪”的原因。
二是合同诈骗罪的适用。
究竟是合同纠纷、合同诈欺，还是夸大履约能力骗签合同行为，抑或是合同诈骗，立法列举四种方式，最后也采取“其他方法骗取对方当事人财物”予以兜底。
法有限而情无穷。
这是我国刑法广为采用兜底条款的基本立论。
比如，公司保管员发现库存货物缺失，考虑到按照公司规定货物缺失应由保管员个人负责赔偿，于是通过铁路运输制造货物被盗假象，由铁路部门赔偿而使自己免责。
犯罪嫌疑人先到铁路部门办理运输货物手续，并与铁路部门达成保价运输协议，约定货物保价金额。
先期多报货物数量，装载完毕后偷偷破坏铅封制造被盗假象，然后按照规定向铁路部门申报理赔。
法院按照合同诈骗罪定罪量刑。
陈：你提到的两个问题都是经济刑法适用的疑难问题。
以非法经营罪的堵截条款为例，主要涉及的是政府与市场的关系。
比如，个人参与经营票据承兑业务，按照一定比例赚取中介费，数额甚至上亿元。