防卫过当认定标准之辨正
2015年国考常识辨析：防卫挑拨和防卫过当
2015年国考常识辨析：防卫挑拨和防卫过当华图教育姜泽锋在法律常识的考试中，防卫挑拨和防卫过当虽然最容易混淆的两个知识点，在这里给考生做一个区分，希望能让考生在考试得到帮助。
防卫挑拨是指这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。
表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。
与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：1、行为人主观上有加害他人的犯罪意图。
这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特；2、客观上有挑逗他人的语言、行动。
防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。
这是防卫挑拨最显著的特征；3、行为人有预谋。
由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。
防卫挑拨是利用正当防卫实行自己预谋的犯罪，应按故意犯罪论处。
例如：甲乙两人素有私仇，甲知乙性格粗暴，易于激怒，遂预谋利用乙的这一缺点，加害报复。
一日，甲在乙身旁指桑骂槐，果然将乙激怒，乙则动手打甲，甲立即反击，将乙打成重伤。
甲的行为既不属于正当防卫，也不属于防卫过当，而是防卫挑拨，构成故意伤害罪。
如果防卫人仅仅是引起侵害，并没有借正当防卫实行犯罪的意图，则不是“防卫挑拨”，就不能以侵害者的侵害行为是出于被害者所挑拨而剥夺他实行正当防卫的权利。
例如：某甲对某乙加以嘲笑，某乙一时气急难忍，遂拨出利刀向某甲杀去。
在这种情况下，尽管某乙的侵害行为是由甲对他的嘲笑行为引起的，但由于某甲原无挑起某乙的侵害，而自己借正当防卫加以反击，进行犯罪的意图，因而某甲对某乙的侵害行为，仍然可以实行正当防卫。
此外，他人的言语反击亦非防卫挑拨。
例如，甲先对乙进行了言语挑衅，乙随即回嘴相向，此时乙的行为不属于防卫挑拨，若甲因此向乙实行侵害，则属于不法侵害。
两者的主要区别是：首先起因不同。
防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403
防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗?防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。
所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。
按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。
防卫过当的构成要件是什么?所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”(一)不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。
不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。
我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。
防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。
2，是事后加害或事后防卫。
(三)对不法侵害人实施的防卫行为防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。
防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。
正当防卫限度司法法律认定问题研究
正当防卫限度司法法律认定问题研究本文以“防卫限度”为切入点，通过中国裁判文书网中的典型案件来具体分析我国司法实践中认定防卫限度时容易出现的几个主要问题，进而从理论方面、实践方面探讨出现这些问题的原因，最后结合原因提出完善建议。
本文的核心要义旨在通过对实践中防卫类案件的分析和总结，引起司法机关对防卫限度认定方面的重视。
正确理解防卫限度的实质性内涵，摒弃“唯结果论”的思考路径，首先落实法律效果再追求社会效果，对防卫行为进行整体全面的评价。
另外，在国家鼓励正当防卫的大环境下，法律工作者也应及时更新司法理念，避免对防卫限度的认定过于严苛，建立长效的正当防卫机制，从而更好地保护公民、社会和国家的合法权益。
一、防卫限度的概念、特征及立法沿革（一）防卫限度的概念我国《刑法》第20 条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为①。
表观上，防卫是通过一种“暴力”的形式对不法侵害人进行攻击以达到制止不法侵害的目的，它符合某些犯罪的构成要件。
但是实质上，正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，在无法及时得到公权力救助时允许公民进行私立救济，虽然造成或可能造成不法侵害人的法益受损，但是正当防卫保护了更为优越的法益，是法定的违法阻却事由，因此不负刑事责任。
正当防卫分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫，后者针对的是严重危及人身安全（如行凶、杀人、抢劫、强奸等）的暴力犯罪，若造成不法侵害人伤亡仍然属于正当防卫的范畴，不存在防卫过当的问题。
前者针对的是正在进行的其他不法侵害，需要满足五个构成条件。
第一，起因条件：必须存在现实的不法侵害行为。
首先，这里的“不法”既包括犯罪行为，也包括具有攻击性、破坏性、持续性或紧迫性的一般违法行为。
其次，这里的“侵害”是指对法益产生了威胁，只有个人法益或公法益受到威胁时才可以进行正当防卫。
认定防卫过当的标准是什么
认定防卫过当的标准是什么防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
2、客观要件防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。
首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：（1）防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。
（2）防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。
这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。
另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。
3、主体要件防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。
已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。
这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。
4、主观要件防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
二、防卫过当具有的特征1、必须是明显超过必要限度。
这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度;“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。
2、对不法侵害人造成了重大损害。
正当防卫认定新标准
正当防卫认定新标准正当防卫在法律体系中占据着很重要的地位，作为一种特殊的情况，正当防卫可以使它的行为人免受刑事责任，是保护公民免受不合理攻击的重要手段。
为了规范正当防卫的行为，保障正当防卫及其攻击者的合理权益，根据国家相关法律，我国正式颁布公布了新的正当防卫认定标准。
一、正当防卫认定标准的概念正当防卫认定标准，是根据法律规定，识别一种行为是否符合正当防卫的要求所制定的标准。
标准要求行为人做出的防卫行为必须符合以下几个条件：1、必须以实际的威胁为着眼点，并且受到威胁的处境必须是极其紧迫的；2、行为人必须采取有限的防卫行为，以避免受到威胁，防卫力度不得超出合理限度；3、行为人必须在受到威胁的情况下毫不迟疑地采取防卫行为，不能有故意拖延的行为。
二、新正当防卫认定标准的特点1、正当防卫认定标准首次将行为人做出的防卫行为与威胁情况结合起来，特别强调行为人在受到威胁的情况下是否采取了合理的防卫行为；2、正当防卫认定标准重点强调的是行为人的行为是合理的，而非行为人的行为是“合法的”；3、正当防卫认定标准不再强调“及时”，但要求必须在威胁发生之前尽可能采取防卫行为；4、正当防卫认定标准将具体的防卫力度纳入考量范围，而不能毫不顾虑地采取暴力或危险的行为；5、正当防卫认定标准明确了在处理案件时，应考虑行为人是否因受到威胁而过度采取了防卫行为，以及防卫行为是否超出法律规定的合理限度，从而更加细致的界定正当防卫。
三、新正当防卫认定标准对我们的启示新正当防卫认定标准旨在更好地完善我们的法律制度，更好地保护受到威胁的公民的合法权益，更好地遏制违法犯罪行为，从而维护社会的正常秩序。
新正当防卫认定标准也给我们带来了一些启示，即自卫时，一定要及时采取有效的防卫行为，但也不能采取过分激进的行为，而应该尽可能地采取有限的防卫行为，以最大程度地保障双方的合理权益。
同时，也要特别注意不要因为自身过分情绪化而采取过度的行为。
四、结语新正当防卫认定标准的颁布，旨在更好地保护受到威胁的公民的合法权益，更加细致的界定正当防卫，有效地减少犯罪行为，促进社会的持续繁荣。
论防卫过当的罪过形式
论防卫过当的罪过形式一、概述防卫过当，作为刑法中一个重要的概念，其罪过形式一直是刑法学界争论的焦点。
防卫过当，顾名思义，是指在防卫过程中，由于行为人的防卫行为超出了必要的限度，从而造成了不应有的损害。
这种损害，既可能表现为对不法侵害者的身体健康造成过度伤害，也可能表现为对不法侵害者的财产权益造成过度损害。
在探讨防卫过当的罪过形式时，首先需要明确的是，防卫过当并非一种独立的罪名，而是对防卫行为的一种法律评价。
防卫过当的罪过形式，直接关系到行为人的主观恶性程度以及刑事责任的承担。
正确认定防卫过当的罪过形式，对于维护社会公平正义、保障公民合法权益具有重要意义。
从刑法理论上讲，防卫过当的罪过形式可以是故意，也可以是过失。
故意防卫过当，是指行为人在明知自己的防卫行为会超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然实施该行为。
而过失防卫过当，则是指行为人在应当预见自己的防卫行为可能超过必要限度造成重大损害的情况下，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免而最终造成损害。
在实践中，由于防卫过当的认定涉及到对防卫行为的必要性、限度以及损害结果的综合判断，对于防卫过当的罪过形式的认定往往存在一定的难度。
这就要求我们在处理具体案件时，既要充分考虑防卫行为的正当性，又要防止对防卫行为的过度宽容，从而确保对防卫过当行为的准确认定和合理处罚。
防卫过当的罪过形式是一个复杂而重要的问题。
正确理解和把握防卫过当的罪过形式，有助于我们更好地维护社会秩序、保障公民权益，实现刑法的公正与效率。
1. 防卫过当的概念定义防卫过当，是指在法定防卫范围内，为了制止正在进行的不法侵害，采取的明显超过必要限度，造成重大损害的行为。
在刑法理论中，防卫过当被视为一种特殊的犯罪形态，其特殊性在于行为人在主观上并无犯罪故意，而是出于正当防卫的目的，但由于行为过当，导致了不应有的严重后果。
防卫过当发生在正当防卫的情境下。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、自己或他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为。
防卫过当的界定与处理
防卫过当的界定与处理"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
"此即防卫过当,虽然含义清晰，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，探讨防卫过当之科学界定就具有了现实意义，笔者拟之前的研究基础上，再作一些简要探讨。
一、"明显超过必要限度、造成重大损害"是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。
所谓"重大损害"，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定"重大损害"的起点应当为重伤。
换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的"重大损害"。
理由是：第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的"，是防卫过当。
那么，何谓"明显超过"？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，"明显超过"的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。
尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。
第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。
在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。
两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。
论正当防卫与防卫过当的界限
论正当防卫与防卫过当的界限作者：杨晓曼来源：《理论观察》2019年第11期关键词：正当防卫;防卫过当;认定方式;认定标准;界限中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05在我国司法实践中，法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。
现在已经存在的一些学术观点，对法院这样的做法呈现否定的态度。
在新的时代环境和背景下，司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。
将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式，大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式，同时这样的做法也会延续到二审中，但是事实上根据众多学者的研究发现，这种做法是不合理的，导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系，我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。
造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才“可能”属于防卫过当。
因此建议确立一种认定原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合重大损害的条件，不得认定为防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。
在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。
①认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。
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法制在线 Law view防卫过当认定标准之辨正翟伟坤(厦门大学法学院 361005)【摘 要】基本相适应说实际上剥夺了防卫人的防卫权,使刑法在司法中变成了恶法。
必需说的最大缺陷是没有提出判断何为必需的具体标准。
折中说折中了基本相适应说和必需说的缺陷。
本文主张情境自然理性说,主张对行为人防卫手段选择的要求必须符合紧迫情境中防卫人减弱了的的自然理性能力。
【关键词】防卫过当;基本相适应说;情境自然理性说一、关于防卫过当认定标准的3种观点(一)基本相适应说。
即将防卫与侵害在手段、法益方面进行比较,基本相适应就是正当防卫,相差过于悬殊,就是防卫过当。
(二)必需说。
即防卫的强度应止于有效制止不法侵害所必需,只要是必需,即便防卫造成的损害明显大于不法侵害的危险程度,也是正当,如果明显超过这个必需的程度,就是过当。
(三)折中说。
即原则上防卫以必需为限,但又不能与不法侵害相差过于悬殊。
目前,折中说是学界的通说。
但在司法实务中实际上是基本相适应说占主导地位。
二、关于基本相适应说下面对基本相适应说作一利弊分析。
理由:1、可操作性强,容易认定,因而确定性高,不容易发生争议。
2、符合人们对称性的习惯心理。
此说使得防卫和侵害具有相似性、同态性,体现了朴素的等价报应的思想,使不法侵害人只承受与他的侵害相当的报应,并且这相当的报应以相当的侵害为根据,超额的报应没有这种根据。
因而此说具有一定的可接受性。
3、有利于保障不法侵害人的利益,并且通过这种对不法侵害人的利益也予以保障的特殊方式彰显了法律的独特的价值评价和独特的法律理性。
4、使防卫人在实施防卫时保持谨慎克制的态度,使防卫与侵害、防卫人利益与侵害者利益,私力救济与法律秩序之间保持协调性,有利于防止非理性行为的膨胀。
弊端:1、基本相适应说违背人的心理规律。
防卫人在防卫时情势紧逼,处于情绪化的状态,根本来不及思虑,只能以一个情绪人的标准来衡量。
但基本相适应说却要求防卫人成为一个精于计算的理性人,要求防卫人完成三项考虑:一、准确估量不法侵害的危险度,二、提出各种可能的防卫方案,三、对各种方案的手段、强度分别估量,并与侵害进行对照,选出相适应的防卫方案。
这是对防卫人的苛求,是防卫人根本做不到的。
2、基本相适应说通常会将防卫人置于这样一种境地:防卫人在当时情境下根本想不到和找不到一种基本相适应的手段,行为人面临两难的选择:如果使自己得到最充分的安全防卫,就要因为过当被追究刑事责任,如果想不被追究刑责,就要放弃有效的防卫,使自己处于危险之中。
如果防卫人选择了后者,那么刑法变成了不法侵害者的帮凶,为不法侵害得逞保驾护航。
如果防卫人选择了前者,那么刑罚变成了对正义的惩罚,刑法就是恶法。
基本相适应说使得正义屈从于非正义。
也许我们通过事后的研究讨论能够找到一种基本相适应的手段,但在当时的情境下,行为人根本找不到这样的手段,对防卫人提出基本相适应的要求,就是剥夺了防卫人的防卫能力和权利。
3、基本相适应说使得防卫人无法反客为主、变主动为被动,使得不法侵害人自始至终都控制着整个搏斗过程,就是说从不法侵害者实施侵害时起,他就同时连防卫者的防卫方式给限制住了,于是不法侵害者从刑法获得了肆无忌惮的权利,而防卫者却是带着脚镣跳舞。
4、通过以上分析可以看出,基本相适应说违背了97刑法对79刑法进行修改的立法原意。
97刑法将79刑法中“超过必要限度,造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度,造成重大损害”,就是针对司法实践中几乎一防卫就过当的状况,其用意就是希望对正当防卫的认定能宽松一些,能认定为正当防卫的就不认定为防卫过当,从而排除防卫的后顾之忧,鼓励公民见义勇为,震慑犯罪。
然而基本相适应说却使得防卫人在防卫时顾虑重重,要三思而后行,大大削弱了防卫积极性和防卫能力,常常使得犯罪还有理,防卫却有罪的局面出现,这严重背离了刑法设立正当防卫制度的立法意图和法律精神。
5、基本相适应说的可操作性不是其存在的理由,如果这种逻辑是非正当的或者不是价值最高的,那么这种逻辑就应被抛弃。
6、等值报应的思想不适用于正当防卫。
不法侵害者实施侵害时,并没有以防卫人的防卫强度作为侵害的限度,同样的,防卫人实施防卫时也不必以侵害的强度为限。
不法侵害人可以只根据侵害意图决定实施侵害,防卫人同样可以只根据防卫需要决定防卫强度。
不能让不法成为合法的根据,不能让非正当成为正当的限度。
如果防卫的强度溢出了侵害的危险度,如果这溢出是防卫所必需的,那么这溢出的损害后果就不能让防卫人担责,而应由侵害人自负。
因为没有侵害就没有防卫,一切的必然后果都只能按照因果报应的规律由作为始发者的不法侵害人负担。
7、不法侵害者的人权需要保障,正当防卫者的人权更需要保障,并且当两者冲突时,不法侵害者的人权就不再是人权,变成了自食其果、咎由自取。
8、基本相适应说所体现的谨慎克制的态度并没有体现一种法律的理性,因为他所造成的结果是正义屈从于非正义,所以这种克制就变成了压抑,只有解除这种压抑,释放人们的防卫热情、勇气和正义感,才能使法律获得价值和信仰的基础9、基本相适应说在法律界特别是司法界的流行,揭示了法律职业者特别是司法官的一种集体无意识,这是一种冷漠却貌似高明的法律思维定势。
那就是通过将法律和情理对立起来,通过法律对情理的伤害和区别,来衬托某种自我陶醉式的“法律价值”。
事实上,法与情理对立又无可调和的情况固然有之,但远没有那样法制在线 Law view普遍。
如果法是良法,它本质上与情理是统一的,并且应尽量减少它们之间的冲突。
通过“法不容情”来衬托对法律的严格的追求,从表面上看是对法律的严苛的服从,实际上却从根本上违背了法律,这反映了对法律精神的某种无视和法律思想能力与法律良心上的习惯惰性。
三、关于必需说必需说的最大优点是立足于防卫人的立场,使防卫摆脱了基本相适应说的束缚,实现了防卫的有效性和法律的保障性的统一,而不是使防卫人处于要么就不防卫,防卫就受制裁的荒唐境地。
但必需说的最大缺陷是模糊性、抽象性、不确定性。
该说并没有提出判断何为必需的具体标准,这一方面在理论上大大降低了它的吸引力和影响力,另一方面,在司法实务中也就没有提供充足的理论理由,而且容易出现理解的不一致,增加了达成共识的难度。
这也是必需说在理论上始终不能成为通说,在实务中始终不能成行的主要原因之一。
笔者在文章的最后部分将坚持必需说的立场,同时努力克服必需说的缺陷,尝试提出确定防卫是否过当的原则性标准。
四、关于折中说折中说之所以能成为理论界的通说,并不是因为其完整性和科学性,而是因为常存于国内学界的一种习惯逻辑。
但凡两种对立的学说,一种之道理必是另种所不足,于是乎折中起来,似乎有完美之像。
但问题即出在这折中里,倘若折中能找到一个结合点,排除其对立,则不妨折中,但关于防卫过当的折中却是另一种情况。
它首先是折中了必需说和基本相适应说的缺点,同时又没有增加新的优点,而且产生了新的问题。
在必需说和基本相适应说一致的场合,即防卫手段既能有效制止不法侵害,又与侵害强度基本相适应或者既非必需又非基本适应的的情况,不需要折中,两种学说可任选一种即能准确认定或者共同作出多角度的描述,折中说没有存在的必要。
在必需说与基本相适应说不能调和的场合,即必需但不适应,适应却不足必需的情况,则折中说陷入自相矛盾、纯属幻想的逻辑困境,因为折中根本不能实现,导致折中说没有任何的理论意义和实践意义。
在评价具体问题时,只能择必需或基本相适应之一说来应用,折中实际被抛至一边。
实际上,单从理论上来考察,只要不去深究,不去进行逻辑追问,折中说似乎尚能存在,但一旦面对实际问题,折中说便因其逻辑上的致命缺陷,最终滑向基本相适应说。
因为必需的标准因为笼统故怎么解释怎么有理,但基本相适应却是客观现象,适应就是适应,不适应就是不适应,无法任意解释。
这也表明了折中说只是一种简单的理论拼凑,是一种没有创意又没有意义的虚假的理论。
五、本文的观点:情境自然理性说综上所述,折中说没有存在的可能性和必要性,基本相适应说看似有理,却缺乏根本的正当性,必需说立场正确,但空洞简单,有待升级和发展。
下面笔者将沿着必需说的逻辑方向,尝试提出一种较为确切现实的判断标准。
姑且将此标准称为情境自然理性说。
援引法条规定:“明显超过必要限度,造成重大损害。
”笔者认为,“造成重大损害”作为具体描述是对“明显超过必要限度”这一概括标准的一个关键方面的强调和说明,二者是包容关系,所以“明显超过必要限度”是认定防卫过当的唯一标准。
此标准包含两个必不可少的方面;1、造成重大损害。
此重大损害通常是指造成不法侵害人重伤或死亡的结果。
无重大损害发生必然不存在防卫过当,造成重大损害也未必就是防卫过当。
计算防卫后果与不法侵害的危险性(包括侵害的利益和危险的程度)之间的差额,有利于防卫过当的认定,如果差额小则必然不过当,差额悬殊却未必是防卫过当,要综合各项标准判断。
不能允许为了保护无足轻重的利益而损害重大利益,正当防卫要保护的利益必须具有即便造成重大损害,也不得不进行保护的必要性。
2、认定不必要的标准是违背情境自然理性的原则。
A、具有防卫的必要性。
即法益的被侵害是防卫人不能忍受的,防卫人不得不防卫。
B、存在造成损害显著为轻的其他防卫手段。
C、此手段能达到同样的防卫目的,同样能使防卫人获得确信的安全。
D、此手段的想见和实施未超出防卫人紧迫情势下减弱了的理性能力,防卫人只需尽到紧迫心理支配下的有限的自然的注意,就能想到和实施此手段。
在不具有防卫必要性的情况下,即权益的受侵害是防卫人完全可以承受的,同时如实施防卫将造成差距悬殊的重大伤害,此时防卫人负有容忍受侵害的义务,其权利的受侵害可通过事后的公力救济补偿。
但防卫的必要性应从物质与精神两个方面衡量,包括物质受害之不能忍受和精神受伤之不能承受。
尊严是防卫的重要理由。
所谓不能忍受,是指忍受会产生难耐的痛苦,而非指绝对的不能忍受。
这里实际上对防卫人提出了“不得已”的手段选择要求。
尽管学者通常将是否不得已而为之作为正当防卫和紧急避险的区别,但实际上这是一个虚假的区别。
倘若并非不得已,也就意味着存在造成损害显著为轻同时又是防卫人完全可以想见和实施的防卫手段,此时倘若防卫人执意实施了严重的防卫手段,就必然构成防卫过当。
即便造成了与不法侵害相差悬殊的重大损害,也确实存在显著为轻的其他手段,但只要防卫人的利益是必须要保护的,防卫人采取的手段是自然而然的,对防卫人提出其他手段的要求是当时情境下的苛求,就不是防卫过当。
对防卫人行为选择的要求,不能违背情势自然的原则,不能要求防卫人像正常生活那样周全冷静的考虑,即不能以正常状态下的标准评价应激状态下的行为,不能使防卫人的选择陷入冒险之中:为了避免过当负刑事责任而采取了不完全有效的手段,使自身的利益处于不确定的危险之中。