正当防卫与防卫过当的认定与适用(一)

正当防卫与防卫过当的认定与适用(一)我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。

在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题。

一、正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。

只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，如果滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人合法权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否合法，必须了解实施正当防卫具备的条件。

据我国刑法典第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。

成立正当防卫必须具备以下列条件：（1）正当防卫的起因条件。

它是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。

如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。

在这里，某甲的行为属正当防卫，因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。

此外，如果事实上不存在不当侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。

假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。

在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。

（2）正当防卫的时间条件。

它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的，不能提前防卫和事后防卫。

所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。

“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。

如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。

尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。

什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。

”本人认为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。

没有必要实行防卫。

例如，甲想杀害乙，提着刀来乙家。

进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的念头，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。

（3）正当防卫的对象条件。

它是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

正当防卫的对象只限于不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。

（4）正当防卫的主观条件。

它是指防卫人主观上必须出于正当的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，决意制止正在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。

防卫意图包括两个方面的内容：防卫的认识因素和防卫的意志因素。

防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

防卫认识是防卫意志的前提；而防卫意志居于核心地位，决定着防卫行为是否正确、合法。

（5）正当防卫的限度条件。

它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，是否明显超过和必要限度是区别防卫的合法与非法，正当与过当的一个标志。

此外，我们还要特别观注正当防卫制度中被诸多专家、学者称之为“无限防权”的“特殊防卫权”它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。

刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、防卫限度的认定正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。

在我国刑法中，对不法侵害人所造成为已具有阻却刑事违法性，因而不负刑事责任。

而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理部分后，不合理的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。

然而何谓防卫适当的必要限度，如何认定这一必要限度，刑法仅仅作了原则的规定，以致在刑法理论上成了各家热烈争论的一个问题。

概括而言，大致有三种观点。

一是基本适应说。

此说认为防卫适当的必要限度就是防卫行为与不法侵害基本相适应。

何谓相适应，即防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。

如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。

二是客观需要说。

此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。

如果防卫的强度超过了应有的或必需的强度，就属于防卫过当。

三是足以制止说。

此说认为正当防卫的目的是为了免受正在进行的不法侵害，因此应以足以制止不法侵害为防卫适当的必要限度。

防卫强度可以超出不法侵害的强度，但是不能过于悬殊。

上述三种观点在我国的刑法理论上和司法实践中都有较大的影响，但是这三种观点本身也有着自身不同的内容和要求。

“足以制止说”的观点，即在主观上强调正确地判断制止不法侵害的需要，又在客观上强调恰当地要求与不法侵害大致保持平衡适应。

这种观点将“基本适应说”与“客观需要说”的合理之处有机地结合起来，应当说具有较大的合理性。

所以为我国目前的刑法理论所赞同。

总之，只要我们坚持用主观与客观相一致的原则来考察防卫适当的必要限度，能够以基本适应与客观需要相统一的标准来认定防卫适当的必要限度，我们会对社会现实生活中的各种正当防卫行为是否超出防卫适当的必要限度得出一个正确的结论。

当然在这里也需要指出，现实生活中的正当防卫案件都是比较复杂的，是防卫适当还是防卫过当，我们必须时时将案件置于特定的环境中加以考察和评价，决不能用事后的平常心之看待事发之时防卫人的非常心理，在评价和认定是否是防卫适当，我们始终要遵循法律规定正当防卫制度的立法精神，充分鼓励和支持社会公众积极运用正当防卫这一法律武器同违法犯罪作斗争，而不要以为一出现人身伤害或死亡结果，就简单地认为属于超出防卫适当的必要限度，以致出现错误认定防卫过当的现象。

在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以几个方面。

（1）正当防卫首先是力量的对比。

因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重防卫结果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。

（2）要看防卫的具体环境。

正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。

不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，显然有所不同。

防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。

因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。

（3）要看防卫的实际情形。

不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。

3、防卫过当的认定认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。

而法律没有具体规定必要限度的标准。

从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。

必要限度应当从以下几个方面进行考察。

（1）要看不法侵害者的强度。

不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。

比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。

但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。

如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

（2）要看不法侵害的缓急。

不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利用的危险程度。

在某此情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。

（3）要看不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。

例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。

对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。

对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。

由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。

因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。

4、减轻或免除处罚的适用处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：（1）要看防卫过当的程度。