论防卫过当的成立及其罪过形式
防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403
防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗?防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。
所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。
按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。
防卫过当的构成要件是什么?所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”(一)不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。
不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。
我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。
防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。
2，是事后加害或事后防卫。
(三)对不法侵害人实施的防卫行为防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。
防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。
论防卫过当---优秀毕业论文参考文献可复制黏贴
论防卫过当重庆大学专业硕士学位论文学生姓名：***指导教师：陈忠林教授专业学位：法律硕士（法学）重庆大学法学院二O一一年五月Theory of Undue DefenseA Thesis Submitted to Chongqing UniversityIn Partial Fulfillment of the Requirement of the Degree of Master of ProfessionByWang XingguangSupervised by Professor Chen Zhonglin Profession: Juris MasterCollege of law of Chongqing University,Chongqing, ChinaMay, 2011摘要正当防卫是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的有力武器，是各国刑法中所规定的一种重要的私人救济权利。
但公民在行使该权利时往往会因为夹带个人感情色彩或者迫于当时的紧急情况等而运用不当。
正因如此，各国刑事立法中在规定正当防卫制度的同时也对其规定了必要的限制条件，当公民的防卫行为明显超过该限度时便可能构成防卫过当。
在如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫和防卫过当的问题上，理论界对该问题的意见纷繁复杂，司法界对此的认定也是莫衷一是。
基于此，本文先以时间为纬线，从防卫过当的历史演进出发，深入分析防卫过当制度存在的根据和其合理性的理论基础，在分析新、旧两部刑法关于该制度的有关规定后提出了防卫过当的概念和特征，并从防卫权的防卫限度入手，浅析了防卫过当的性质和表现形式后，着重探讨了防卫过当的前提和限度两个条件，并剖析了防卫过当的主观罪过形式。
最后，本文对防卫过当的定罪问题和量刑问题进行了阐释，希望对司法实践有所帮助。
本文分三个部分进行论述：第一部分，防卫过当概述。
在本部分，笔者在结合逻辑研究方法的基础上，主要运用历史演进的方法，考察了古今中外刑法典中关于防卫过当的有关规定，揭示了其演变规律，说明了不论在我国还是在外国，防卫过当制度的出现都经历了一个从无到有、从粗糙到细腻的日趋完善的过程。
如何理解刑法第二十条防卫过当
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>如何理解刑法第二十条防卫过当核心内容：什么是防卫过当？防卫过当的刑事责任是什么？如何理解中华人民共和国刑法第二十条第二款规定的防卫过当？以下由赢了网编辑为您介绍相关知识，帮助您更好的把握正当防卫的概念、特征和刑事责任。
《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
(一)防卫过当概念、特征及罪过形式防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。
防卫过当具有以下特征：1.防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。
对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。
2.防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。
3.防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。
这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。
关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：(1)防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
(2)防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
(3)防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
论防卫过当的罪过
害罪 ， 条文虽然未 明确规 定其罪过形式 ， 而从 其立法精 神分析 、 应为过失罪过 。如苏联刑法第 １５条 、 条 的规定和朝鲜刑法 ０ １ １ １
第 １６ 、２ １ 条 １２条 的规 定 。 第 四种 情况是 以分则 规范单 独将 防卫 过 当规定 为故 意犯
二、 防卫过 当中存在直接故 意的罪过 形式
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论 ２ 当的
董 朋春 摘 要 刑法的 防卫过 当将 防卫行 为规定为 ： 明显超过必要限度造成重大损害。 根据 主客观相 一致 的原则 ， “ ” 防卫过 当只有具备犯罪构成要件 ， 负刑事责任。 才 法律用 简洁 的语 言或直接或 间接地规定 了防卫过 当成 立的客观方面 ， 主体要件 以及处 罚原则 ， 却唯独对 防卫过 当成立 的犯罪主观方面只字不提 。 对于 防卫过 当的罪过形式， 目前在理论 界存在着诸 多的 争议。我们认为 防卫过 当的主观 罪过形 式主要包括 间接故意和疏忽大意的过失两种， 当不法侵害人对 防卫人实施连续 但 侵害 的场合应 当包括直接 故意这 一罪过形式。 关键词 防卫过 当 间接 故意 直接故意 过失
１ ． 从理论 角度论述防卫过 当中存在 直接故意的罪过形式。 有些学者认为 ：直接故意排 除于防卫 过当主观罪过形式之 “ 罪。例如 阿尔 巴尼亚刑法典第 １３条规定 ： 因超过 正当防卫的 外 ，其主要理 由是防卫的动机 和 目的与犯罪的动机和 目的不能 １ “ 范围， 而故意重伤他人身体 的， 处三年以下监禁 。”Ｊ 判 【 ｌ 同时存在于一个人的头脑 中。 这是一种误解。 虽然直接故意的防 ２我 国刑法学界 的理论分歧 。 ． 卫过 当行为人明知 自己的行为会 明显超过必要 限度造成重 大损 我国刑法对防卫过 当的罪过形式并未作 出规定 ，刑 法学界 害 ， 希望 这种结果 发生 ， 仍 但这种行 为的犯罪性不 能否定其 防卫 众说纷纭 ， 莫衷一是 。主要存在以下几种观点 ： 性， 殊不知进攻也是一种防御 。 实际上防卫过 当本身就有行 为的 （ ） 忽大意 的过失说 。 １疏 认为防卫过 当的罪过形式只能是 疏 防卫性和犯罪性 ， 二者并非互 相矛盾 ， 防卫性体现在制止不法侵 忽大意 的过失 。例如 ，防卫过当 的罪过形式只能是疏忽 大意的 害上 ， “ 犯罪性则体 现在 明知行 为过当而希望其 发生 。”１ ［ ６ 显而易 过失 ” 具体表现 在： 。 防卫者在对不法侵 害行为实行正 当防卫时 ， 当预见 自己的行为可能会 超过正 当防卫 的必要 限度 ，造成不 式不排除直接故 意的可能性 ，并且防卫过 当主观上表现为直接 应有 的危害 ， 防卫者 由于疏忽大 意却没 预见到 ， 而 以致超 出了必 故意的情况仅存 在于不法侵害人对防卫人实施 了连续侵害 的案 要 限度 ， 造成 了不应有 的危害［ ２ １ 。 例 中。 之所 以造成这种误解 ， 由于对“ 是 直接故 意” 防卫 目的” 和“ （） ２故意说 。 认为不法侵害行为在任ｆ， ｇ 隋况下都是故 意的行 的理解 有偏差造成 的。 为。正 当防卫人为了合 法权益免受正在进行 的不法侵害所采取 从 理论 角度分析考察行 为人在 实施 犯罪行为时主观上是否 的制止不法侵害的正当防卫行 为也是故意 的。 防卫过 当， 是防卫 出于直接故 意 ， 关键要 看 ： １行 为人 是否认识 到了危害社会 的 （）
防卫过当的界定与处理
防卫过当的界定与处理"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
"此即防卫过当,虽然含义清晰，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，探讨防卫过当之科学界定就具有了现实意义，笔者拟之前的研究基础上，再作一些简要探讨。
一、"明显超过必要限度、造成重大损害"是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。
所谓"重大损害"，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定"重大损害"的起点应当为重伤。
换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的"重大损害"。
理由是：第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的"，是防卫过当。
那么，何谓"明显超过"？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，"明显超过"的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。
尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。
第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。
在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。
两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。
我国刑法防卫过当概述
我国刑法防卫过当概述防卫过当在正当防卫制度中具有非常重要的地位，1997年刑法进一步加强了防卫人在面临不法侵害时的防卫权。
一个不容否认的事实是，司法人员在界定防卫过当的案件时，存在着一些偏差甚至错误认识，本文从防卫过当的基本理论出发，对我国刑法理论中的防卫过当进行了研究分析，指出了关于防卫过当的具体含义以及认识，使这一概念得到深入理解。
一、防卫过当的概念、特征(一)防卫过当的概念日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”;山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。
我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害;二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害;三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。
从中国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。
本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。
该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。
从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。
防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。
”基于此，可以把我国现行刑法第20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
(二)防卫过当的特征防卫过当具有以下特征：一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。
二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。
二、防卫过当的犯罪构成(一)防卫过当的主观方面我们探讨防卫过当的罪过形式。
好--浅谈正当防卫和防卫过当
毕业论文浅谈正当防卫和防卫过当姓名：张磊班级：09 级专业：法律指导老师：张敏燕内容摘要正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
但正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如若行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
所以，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。
近年来,全国范围内发生的几起涉及正当防卫的刑事案件所引发的广泛社会关注,便暴露了人们在正当防卫适用上的认识分歧。
其中,对正当防卫必要限度的理解便成为问题的核心之一,对此,司法界和理论界众说纷纭,各执一词。
本文拟从具体案件的分析入手,结合正当防卫制度的立法宗旨,逐步阐明正当防卫必要限度条件的具体含义和判断基准,并就如何认定防卫过当、特殊防卫的限度条件等问题进行探讨。
[关键词] 正当防卫防卫过当合法权益限度浅谈正当防卫和防卫过当正当防卫的最终目的是为了保障公共利益及公民的合法权益免受不法侵害，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
而对于一般公众而言，正当防卫与防卫过当到底怎样界定是有一定困难的，如何正确行使此项权利，既能保障公共利益及公民的合法权益免受不法侵害，又不会危害社会，形成犯罪。
这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。
一、正当防卫（一）正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。
只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，如果滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人合法权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否合法，必须了解实施正当防卫具备的条件。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。
防卫过当罪过形式新论
至今 都没 有解 决 的难题 。 到底 哪 种观 点更 科学 。 符 更
收 稿 日期 ：０ ９ ０ — ５ ２ ０ — ３ ０
作 者 简 介 ： 炜 （９ ５ ， ， 西 莲 花 人 。 西 公 安 专 科 学校 法律 系教 授 ， 究 方 向 ： 法 学 ； 洁 （９９ ， ， 朱 １６ －） 男 江 江 研 刑 王 １６ －）女 江西 安 福 人 ， 江 西公 安 专 科 学 校 法 律 系副教 授 ． 究方 向 ： 法 学 。 研 刑
各种 观 点也都 能 自圆其 说 ， 最终 谁 也 没有 说 服谁 ， 防 卫 过 当 的罪 过 形 式 成 了刑 法学 中 的 哥德 巴赫 猜 想 ，
害社 会 的结 果 ，并 且 希望 或者 放 任 这一 结 果 发 生 的 心理 态度 。 刑法 第 １ ５条规 定 ：应 当预 见 自己 的行为 “
２０ ０ ９年 ５月
江 西公 安 专科 学校 学报
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第 ３期 总 第 １ １ ３ 期
防卫过 当罪过 形式 新论
社 会 危 害性 ， 犯罪 构 成理 论 上构 成 犯 罪 ， 它 同时 在 但 又 是一 种 有利 于 社会 的行 为 ，所 以法 律 规定 不 负 责
刑 事责 任 ？ 明确这 一 问题 ， 要 我们 只有 根据 我 国刑法
防卫 的 限度条 件 修改 为 “ 明显超 过 必 要 限度 造 成 重
的 角度 去 解 析 ， 卫过 当 的 罪过 形 式 只能 是 故 意 ， 防 包括 直接 故 意 和 间接 故 意 。
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第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式刘 刚[摘 要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。
这种分歧已严重影响到了司法实践。
文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。
并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。
[关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失[作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006[中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。
随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。
然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。
一、防卫过当的成立在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。
新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。
通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。
我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。
防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。
也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。
“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。
比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。
而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。
防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。
这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。
笔者以为,这是有待商榷的。
从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。
其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。
“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。
正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。
这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。
可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。
如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。
在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。
“主观说”认为,是否701超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准,只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的,就没有超出必要限度(即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。
“客观说”认为,是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准,而不能以防卫人主观上的认识为准[2]。
英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用“主观说”,而我国刑法采取“客观说”,即防卫是否过当的判断是一种客观的判断,与防卫人自身的判断是没有关系的。
但这种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。
但也有学者指出,必要性的限定并没有起到多大的作用,或者说对正当防卫的限定并不主要靠必要性,而是靠相当性。
相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。
正当防卫与紧急避险不同,它不要求所损害的利益必须小于所保护的利益,但是,二者之间也不能悬殊过大。
例如,为了保护笼中的一只小鸟,而导致侵害人死亡的行为,无论存在怎样的必要性,也是超过了防卫的程度,缺乏相当性[3](P164)。
严格来说,这种观点是具有借鉴意义的。
虽然国家赋予了公民正当防卫权,并鉴于当前严峻的治安形势又放宽了一般正当防卫的限度条件,从1979年刑法的“不得超过必要限度”改为“不得明显超过必要限度造成重大损害”,却并不意味着国家意图通过这种私力救济权借防卫人之手去给不法侵害人以更严厉的惩罚,其真正用意在于使守法公民在面临正在进行的不法侵害时能更好地行使防卫权,维护合法权益。
立法放宽正当防卫的限度条件,并不就是鼓动防卫人在限度条件内去尽量拉大“超过”的程度。
因此,在扩大正当防卫权的今天,突出相当性,是非常有必要的。
然而,这种相当性的突出是适当的,必须根据具体案件而定,而不是一概而论,否则就犯了形而上学的错误。
值得注意的是,在国内有关侵害与防卫案件的司法实践中,机械套用相当性原理,以结果定案的做法颇为盛行。
在侵害与防卫案件中,如果最终不法侵害人造成防卫人轻微伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定防卫过当,如果最终不法侵害人造成防卫人轻伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定正当防卫,而不再去分析案情。
这有失公正。
司法实践中,因限度问题一审定正当防卫,二审改判为防卫过当,或者一审定防卫过当而二审改判为无罪的情况屡见不鲜,造成司法资源的极大浪费。
二、防卫过当的罪过形式关于防卫过当的定性,各国刑法几无分歧而言。
与一般犯罪相比,防卫过当尽管有起因上的特殊性,但仍然被认定是一种犯罪。
然而,对于防卫过当罪过形式的认定,则一直存在很大的分歧。
综观世界,只有少数国家或者地区通过刑事立法对防卫过当的罪过形式加以明文规定。
而即使是在刑法中明确规定防卫过当罪过形式的国家,其规定的内容也不尽一致。
有的以总则规范规定防卫过当的罪过形式为过失。
如奥地利刑法第3条第2款规定:“逾越正当程度的防卫,或显不相当的防卫,如果纯系由于慌乱、恐惧或者惊愕者,以其因过失而逾越,且对其过失行为有处罚的规定者为限,罚之。
”巴西刑法第21条附款规定:“行为人过失地超越合法防卫限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应当负刑事责任。
”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。
也有的国家以分则规范将防卫过当规定为过失犯罪的。
例如蒙古刑法第72条规定:“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的,处5年以下剥夺自由。
”该法第74条还规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。
有的国家则以刑事立法形式规定防卫过当的罪过形式为故意。
例如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定:“因超过正当防卫范围,而故意伤害他人身体的,判处3年以下监禁。
”俄罗斯刑法第37条第3款规定:“显然与侵害的性质和社会危害性程度不相当的故意行为,是超过正当防卫的限度。
”德国、日本等国刑法虽没有对防卫过当的主观罪过形式加以明文规定,但其刑法学界也把它归之于故意。
其通说认为,只有当行为人对过当这一事实有认识时,才是防卫过当;如果对过当没有认识,即过失的防卫过当情形,则是一种假想防卫。
就我国而言,同大多数国家一样,我国刑法典也未对防卫过当的罪过形式作具体规定,且没有相应的司法解释而仅停留在学理解释的层面,分歧很大。
国内刑法学界关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种不同的主张:(1)认为防卫过当的罪过形式只能是过失[4](P234);(2)认为防卫过当只能是间接故意犯罪[5](P195);(3)认为防卫人对于防卫过当的心理态度,有三种情况:故意(可能是直接故意,也可能是间接故意)、过失(可能是疏忽大意的801过失,也可能是过于自信的过失)、没有罪过[6](P737-738);(4)认为只能是疏忽大意的过失[7];(5)认为防卫过当在通常情况下属于过失犯罪,有的也可能属于间接故意犯罪,但不可能是直接故意犯罪[8](P286),这也是我国刑法理论界的主流观点。
关于防卫过当罪过形式的分歧,对司法实践的影响是非常大的。
例如,我国新刑法典第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。
”且于第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。
”于第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
”如此一来,倘若行为人犯有被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再因防卫过当犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,如果说防卫过当的罪过形式只能是故意,则构成累犯,应当从重处罚,并且不能适用缓刑或者假释。
相应地,如果防卫过当的罪过形式只能是过失,则不符合累犯构成要件,可以适用缓刑和假释。
可见,对防卫过当罪过形式认定上的分歧势必使司法机关在涉及防卫过当如何定罪、是否构成累犯、应否从重处罚、能否适用缓刑和假释等问题的处理上陷入混乱。
笔者认为,要正确揭示防卫过当的罪过形式,首先必须区分刑法上的“故意”、“过失”与一般生活意义上的“故意”、“过失”的含义。
刑法上的“故意”是指“行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度”[9](P311)。
而一般生活意义上的“故意”是指“有意识地(那样做)”[10](P493)。
刑法意义上的“过失”是指“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度”[9](P315)。
而一般生活意义上的“过失”是指“因疏忽而犯的错误”[10](P527)。
毫无疑问,在防卫中,防卫人的反击行为是他“有意识地”反击,而不是因疏忽所作出的行为,但这只是从一般生活意义上的“故意”而言的。