论医疗过错的认定

论医疗过错的认定摘要：医疗侵权是非常常见的侵权类型之一，医疗侵权以过错为基本归责原则，而医疗过错的认定是解决医疗纠纷过程中至关重要的一步，目前的医疗过错，经类型化之后，主要包括技术性医疗过错、伦理性医疗过错和组织性医疗过错。

在理解和适用上，此三种过错类型为认定医疗过错的观念基础，在实际应用中，适用不同的判断基准，在举证责任的分担中也有所不同。

关键词：医疗过错；类型化；过错认定；举证责任【中图分类号】df79【文献标识码】a【文章编号】1674-7526（2012）06-0085-02司法实践中，医疗损害侵权是众多侵权案件中最常见的侵权类型之一，据统计2010年全国法院受理医疗损害案件1.1万件，占全年侵权案件的1.3%，俨然已经成为我国医疗卫生事业发展的“瓶颈”。

我国《侵权责任法》第五十四条明文规定了医疗损害侵权的过错责任原则，这表明在医疗损害侵权行为中，进行医疗过错的认定尤为重要。

1医疗过错的内涵界定医疗侵权行为是一类特殊的侵权行为，医患双方在诊疗活动中，视为签订医疗合同，双方之间存在法律关系，合同的一方当事人是患者，另一方是医务人员还是医疗机构，对确定责任有重要意义。

根据我国《侵权责任法》第五十四条，医务人员和医疗机构是目前医疗过错的主体。

医疗过错通常是指医方在进行诊疗活动过程中，对出现过错的一种主观心理状态。

医疗过错中的“过错”不同于“事故”，医疗事故应是指医疗过程中不以操作者的过错为必要条件的意外损失或灾祸。

日本法学界将医疗事故定义为：医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊疗、护理等医疗的全过程中，医疗行为的接受者——患者作为被害人发生的一切人身事故。

2医疗过错的类型化：过错认定的观念基础医疗行为本身极其复杂，不同医疗侵权行为中，医疗过错都有其特殊之处，类型化成为过错认定的观念基础。

医疗过错就其本质属性而言，是指行为人的主观心理状态，但是对于认定医疗过错的标准，笔者认为，将其客观化，会是民法过错理论发展的必然性结果。

根据医疗损害类型的具体情形和法律规则的不同，医方的注意义务主要可以分为诊疗活动中的技术性注意义务、医疗活动中产生的伦理性注意义务和作为医疗活动组织者的组织性注意义务。

注意义务的类型化，应用于医疗过错的类型化中，分为技术性过错，3医疗过错的判断标准：过错认定的技术关键3.1医疗技术性过错的判断标准：认定技术性过错，要判断医方是否违反技术性注意义务。

可以先将技术性注意义务分解，大致包括诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务和护理过程中的注意义务。

通常在判断医疗技术性过错时，要具体情况具体分析，以更为合理的方式和标准来处理医疗纠纷。

首先，是区别医学水准与医疗水平。

医学水准是指一种学术上的水平，这中水平已经可以治疗某种疾病，并且获得医学上的认可，但是却还是在基本的研究阶段，并没有得到普遍的应用，技术也没有为一般的医师所掌握。

医疗水平，也可是说是医学实践水平，是指已经普遍化、一般化的，在社会业已被承认并应用的医疗技术。

由此得出，医学水准与医疗水平在内涵上是大相径庭的。

《侵权责任法》第五十七条明确规定诊疗活动当时的医疗水平是判断医务人员过错的标准。

我国台湾地区、英国、日本等，均以医疗水平说作为注意义务的判断标准。

日本学者将医疗水平解释为以诊疗当时临床医学实践中通常医师之正当技术水准及注意义务。

其次，在医疗水平作为判断医师过错的前提下，还要注意各种细节问题。

如专科医师和一般医师之间的差别，医学领域比较广阔，医师在其职业范围内也有所分工，专科医师和一般医师这种分工只是其中的一种，专科医师在其所擅长的专业，一般比一般医师在技术上和学识上更有研究，因此，对于专科医师，注意义务会更加严格。

但是，当一般医师的注意义务低于合理的标准时，还是需要承担责任。

最后，还要考虑患者的就医环境对诊疗活动的影响。

我国的医疗资源分布极为不均。

在我国东部地区，经济发达，大型医院密集，医资较好，并通常具有较高的医疗技术。

而西部地区，由于经济水平较低，医学发展受到限制，医院不管在设备上还是在人员上，相较东部地区的医院，都有甚大的差距。

如此，按照一般医疗水平标准判断医务人员存在过失，显然是不合理的。

3.2医疗伦理性过错的判断标准：伦理性义务源于对生命的尊重、患者对医方的高度信赖以及医疗职业精神和职业道德，在伦理性注意义务的判断上兼顾患者的需求和医疗行业合理专家的职业道德两个方面，同时应结合一定医疗水准予以判断。

医疗伦理性过失主要是从医方的告知义务和保密义务两个方面来判定。

告知义务是指医师在诊疗的过程中，应当如实告诉患者病情病况，对患者提供及时有效的信息，使患者对自己的健康状况有相应的了解，如存在不适宜告知患者本人的情况，则可告知患者的家属或朋友。

告知义务又可分为说明义务、建议义务等。

说明义务是指医方应当对患者或其亲属说明患者的基本情况，对患者的就医用药有个合理的选择，是为了取得患者的同意的许诺而做出的说明。

说明义务通常应说明的内容有：诊疗的结果、病因、病症，如何进行治疗，即将采用何种方法治疗，治疗的结果如何，有何影响等等。

在一些情况下，以说明义务来判定医疗过错存在一些问题，如在急救时，会出现医师无法对家属和病患说明情况，也无法获得患者的承诺，在这种存在着客观的无法说明的情况下，医师因未尽说明义务而造成医疗损害的，应该免责。

此外，对于说明义务要达到怎样的标准，学界也有不同的理解，理论主要有以下几种：合理医师标准说、合理患者标准说、具体患者标准说、具体的患者与合理的医师标准说。

其中，笔者认为具体的患者于合理的医师标准说更为合理。

医师所面对的病患，个体差异性较大，考虑患者与医师两方面的因素来认定较为合理。

对于患者的承诺，我国目前也没有明文规定，但是在实践中，可以采取手术同意书等方式。

保密义务是指对于医师在医疗过程中掌握的接触道德患者的隐私，有保密的义务。

由于医患双方的关系的特殊性，患者要对医师产生信任，需要或是必须将隐私曝给医师，如此，医师将会掌握着患者大量的隐私，如被披露，会对患者产生巨大的精神损害，因此，法律要求医师对于患者的隐私具有高度的保密义务。

3.3组织性过错的判断标准：医方作为医疗活动的组织者，启动了一种危险状态，并在某种意义上最有能力控制该危险，因此应负担一般交易安全注意义务。

医方对患者人身、财产方面的安全保障和人员资质保证义务，应按照一般合理人标准判断。

的组织性过错，主要体现在医疗产品导致的损害责任上。

医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。

医疗产品损害具有其特殊性，不仅是医疗损害也是产品损害，对于患者的产品损害应采用何种标准认定，学界还有争议，笔者认为，在认定医疗产品的损害时，应采用无过错责任说，《侵权责任法》第五十九条上，可以看出立法上偏向于采用无过错责任原则来认定医方的责任。

笔者认为，这主要是考虑的患者在产品损害方面存在举证难的问题，如此一来，在医疗产品损害中认定医疗过错相对简单，当因为医疗产品的缺陷而导致患者的损害，便可认定医方存在医疗过错，需承担赔偿责任。

4医疗过错的举证责任分担：过错认定的思维过程证明责任是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状况时，当事人一方因此而承受的诉讼上的不利后果。

当事人在具体诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险，而向法院提供证据的必要性，或口头辩论结束后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益，是大陆法系的学者对于举证责任的两种观点。

对于医方过错的认定，除了患者举证外，《侵权责任法》还规定了几种可以直接推定为医方存在过错的情形。

这三种情况下，患者无需再举证，主要是考虑患者的举证责任能力比较低，为平衡医患双方的举证责任，所以对此作出规定，这是对患者举证责任的减轻，但是笔者认为，其减轻的力度并不尽如人意，此三种情况是医方存在明显过错，其第二、三款是对患者举证的阻挠，本就比较好认定过错，所以对患者举证方面的帮助稍显不足。

与此同时，《侵权责任法》也规定了医方免责的情形。

综上，对于医疗过错的认定，通过对过错的理解，得出医疗过错的内涵界定，探讨其理论属性，然后对其类型化，作为医疗过错认定的观念基础，其次，根据类型推出认定过错的不同标准，成为其技术基础，最后，再是举证责任的分担。

这里也可以看出，医疗过错的认定，实则是比较复杂的过程，在司法实践中，也很重要。

注释：①乔世明.医疗过错认定与处理[m].北京：清华大学出版社，2003：1-2、9②廖焕国.论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点[j].政治与法律.2010年5期③廖焕国.论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点[j].政治与法律.2010年5期④廖焕国.论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点[j].政治与法律.2010年5期⑤廖焕国.论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点[j].政治与法律.2010年5期参考文献[1]杨立新.侵权行为法专论[m].高等教育出版社，2008[2]张民安.过错侵权责任制度研究[m].中国政法大学出版社，2002[3]刘鑫，张宝珠，陈特.侵权责任法“医疗损害责任”条文解读与案例剖析[m].北京：人民军医出版社，2010[4]孟强.医疗损害责任：争点与案例[m].北京：法律出版社，2010[5]乔世明.医疗过错认定与处理[m].北京.清华大学出版社，2003[6]关淑芳.论医疗过错的认定[j].清华大学学报（哲学社会科学版），2002年第5期第17卷[7]杨柏勇.医疗过错问题的比较研究[d].上海：对外经济贸易大学，2006[8]苏平.论侵权过错的分类[j].求实.2004年s1期[9]张建军.医疗过错：现实立法与学者意向——基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为（法）》篇章案建议稿》的分析[j].法律与医学杂志，2003年第10卷（第2期）[10]张卫国.论医疗过错的推定原则和认定标准[j].株洲工学院学报，2004年第18卷第4期[11]杨春福.法理学[m].清华大学出版社，2009年6月[12]魏振瀛.民法.北京大学出版社[m]，高等教育出版社，2007年7月[13]王利明.侵权行为法研究（上卷）[m].中国人民大学出版社，2004年7月[14]gover v.south australia（1985）.39 s.a.s.r.543，p.551。