独角兽2019刑法讲义-第41节刑法分则-危害国防利益罪和贪污贿赂罪(2) -杨艳霞

考点4受贿罪[第385条]受贿罪★★★★【法条】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

【考点提示】1．本罪保护法益是职务行为的不可收买性。

2．客观要件：（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。

贿赂的本质在于：它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。

●报酬是不正当的，并不意味着国家工作人员的职务行为本身也是不正当的。

利用正当的职务行为收取他人钱财的也是受贿。

（2）受贿表现为索取或者收受贿赂。

受贿罪不仅包括自己受贿，还包括使请托人向第三者提供贿赂的情况。

●索贿与敲诈勒索如何区分？1（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利即成立犯罪；收受贿赂的，必须为他人谋取利益的才成立受贿罪。

是否必须谋取到利益呢？2（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。

3．主体：国家工作人员。

4．主观要件：故意。

必须有受贿的故意。

●不知道自己受贿的或者准备及时上交的，不构成受贿罪。

5．受贿罪的5种法定方式表22-3受贿罪的5种法定方式1利用自己的职权敲诈勒索的是索贿行为，构成受贿罪。

利用与职权无关的事项敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。

2不要求必须谋取到利益，承诺谋取即可。

6．本罪与诈骗的区分非国家工作人员谎称能为人办事而收取钱财的，认定为诈骗罪。

●国家工作人员在他人有求于其职务行为时，接受财物后，作出虚假承诺的，应当认定为受贿罪。

7．“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。

核心：（1）各种变相受贿都是受贿。

包括收受干股，挂名领工资等。

（2）授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

（3）收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

但是，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

8．2016.4.18两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的主要内容：★★★★★（1）量刑：参见前述贪污罪。

（2）贿赂犯罪的财物，由货币、物品扩大为以货币结算的财产性利益，如房屋装修、债务免除、会员服务、旅游等。

（3）对刑法“为他人谋取利益”的认定作了扩张解释，规定国家工作人员收受财物，事先虽未接受请托，但可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

（4）将贪污、受贿赃款赃物用于公务或者社会捐赠的，不影响犯罪认定。

第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

（5）特定关系人单独受贿，国家工作人员事后知情而不退还、上交的，认定国家工作人员具有受贿故意。

第十六条第2款特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

（6）国家工作人员受贿犯罪，同时滥用职权损害国家人民利益的，除刑法另有规定的一律实行数罪并罚。

（7）强化了对赃款赃物的追缴，对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物一追到底，不设时限，永不清零。

9．受贿罪的数额计算（1）贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。

财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

（2）以古董、字画行贿时，如果行贿者和受贿者均不知道该古董、字画的真实价格，则按照行贿时的市场价格认定。

如果行贿者明知该古董价值800万元，但告知受贿者，该古董是现代仿品，价值500元，则受贿数额为500元。

（3）如果行贿者用假的古董、字画行贿的，根据不同情形分别处理。

【示例】甲是国有公司领导，帮助程某谋取了不正当利益。

为感谢甲，程某花5000元购买仿制古董赠与甲。

甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。

甲和程某构成受贿罪、行贿罪既遂吗？（2016年试卷二第90题）3【解析】关于国家工作人员收受古董、字画时，收到赝品的应如何认定受贿数额的问题，在实践中一直有争议。

应当区分两种情况来讨论这个问题：（1））行贿人明知是赝品，谎称是真品，按照真品的价格向受贿人行贿的；（2）行贿人不知道是赝品，误以为是真品，按照真品的价格向受贿人行贿的。

根据主客观相一致原则，本来都应该按照赝品的实际价格认定受贿数额，但是在第二种情况下，行贿人确实花费了真品的价格购买赝品，受贿人也有接受真品价格那么高的受贿数额的故意，将受贿数额认定为赝品的价格有些罚不当罪。

所以，目前较为合理的做法是：对于第一种情况，因为行贿人确实只有行贿赝品的故意，所以直接按照赝品的价格认定受贿数额。

对于第二种情况，不计算数额，仅按照情节轻重处理，并且认定为受贿既遂。

《刑法修正案（九）》颁布后，对于贪污罪和受贿罪的量刑不再唯数额论，情节轻重也可以作为量刑的依据。

根据上述观点，程某的行贿数额仅为5000元。

根据前述司法解释，要构成受贿罪，受贿数额至少应为1万元（有其他较重情节的），通常为3万元。

甲的受贿数额只有5000元，不构成受贿罪。

根据本解释第7条的规定，要构成行贿罪，行贿数额至少应为1万元（有其他较重情节的），通常为3万元。

程某也不构成行贿罪。

考点5行贿罪第389条行贿罪★★★【法条】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

【考点提示】1．本罪的犯罪对象是国家工作人员。

2．两种表现形式：（1）为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的；（2）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违3【答案】不构成。

反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。

（3）本罪是法定的目的犯。

（4）消极的构成要件要素：因为被勒索而被动行贿时，如果没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。

●行贿罪与受贿罪是对向犯，但二者并不存在有此必有彼的关系。

考点6二级罪名1．利用影响力受贿罪★★★★表22-4利用影响力受贿罪的认定【独角兽特别提示】能够恐吓国家工作人员也算能够利用影响力。

2．对有影响力的人行贿罪（修九新增）★★★：为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿。

3．单位受贿罪：只有国家机关、国有企事业单位、人民团体才能构成本罪。

本罪无斡旋受贿方式。

4．介绍贿赂罪：介绍者只能是居中介绍，不能是其中一方的共犯。

5．私分国有资产罪★★：注意与集体贪污相区分。

本罪在单位内部一般是公开的，是以集体的名义进行的。

集体贪污则是秘密的，是少数人的共同秘密贪污行为，而不是在单位内部的公开分配行为。

6．[第395条]巨额财产来源不明罪★★：实行行为是“不能说明来源”。

【实践】1．根据《刑法》有关规定，下列哪些说法是正确的？（2009-2-64）4A．甲系某国企总经理之妻，甲让其夫借故辞退企业财务主管，而以好友陈某取而代之，陈某赠甲一辆价值12万元的轿车。

甲构成犯罪B．乙系已离职的国家工作人员，请接任处长为缺少资质条件的李某办理了公司登记，收取李某10万元。

乙构成犯罪4【答案】ABC。

选项A、B、C均成立利用影响力受贿罪。

选项D：只有在退休前与该公司约定在退休后收受财物的才能构成受贿罪。

C．丙系某国家机关官员之子，利用其父管理之便，请其父下属将不合条件的某企业列入政府采购范围，收受该企业5万元。

丙构成犯罪D．丁系国家工作人员，在主管土地拍卖工作时向一家房地产公司通报了重要情况，使其如愿获得黄金地块。

丁退休后，该公司为表示感谢，自作主张送与丁价值5万元的按摩床。

丁构成犯罪2．交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可优先通行”；司机交钱后，乙将交钱司机的车号报给甲，由在高速路口执勤的甲放行。

二人利用此法共得32万元，乙留下10万元，余款归甲。

甲成立何罪？（2014-2-21）53．甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。

后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟（恢复原状需3万元），形成一条出口。

路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。

甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。

吴某成立何罪？（2015-2-86-88题）65甲、乙这种行为的实质是：“给我个人一些钱（罚款一半的钱），就不再罚你们的款”，所以这个行为是受贿行为和滥用职权的行为，不是贪污行为。

对甲、乙应数罪并罚。

6吴某构成受贿罪和贪污罪。

吴某收取甲3万元构成受贿罪。

吴某利用职务上的便利，与甲将应该由收费站获得的钱财由自己和甲获得，构成贪污罪。

对吴某应数罪并罚。