指定居所监视居住折抵刑期的价值基础及完善
指定居所监视居住折抵刑期的价值基础及完善
作者：汪浩淼
来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期
摘要：刑事诉讼法规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，充分体现了保障人权的理念。
本文从立法背景等四个方面进行分析，得出指定居所监视居住系定位于减少羁押的期待措施，将期限进行折抵刑期存在其价值基础。
提出下一步立法解释需要解决的调整立法体例、细化折抵刑期、引入赔偿机制方案的建议。
关键词：折抵刑期；价值基础；缺陷；完善
指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，是此次刑事诉讼法修改过程中存在争议较大的一项，现以法条的形式写入刑事诉讼法，体现其存在的价值基础，在法治轨道上显现了保障人权。
目前关于折抵刑期的规定上有需要完善的地方，本文一并探讨。
一、折抵刑期存在的价值基础
（一）立法背景决定初衷
此次刑事诉讼法增加指定居所监视居住，是最高人民检察院提出的修法建议。
指定居所监视居住是隶属于监视居住的强制措施，系一种强制措施的细化，是严于取保候审、宽于刑事拘留的强制措施。
（二）立法定位表明性质
《刑事诉讼法》第 72 条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”。
刑事诉讼法把“符合逮捕条件”作为指定居所监视居住的前置条件，符合指定居所监视居住当然符合逮捕的标准，必然符合刑事拘留的条件。
从立法定位来讲，也是将指定居所监视居住作为减少刑事拘留的一种替代措施。
（三）审查程序同等对待
从《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第112条和《刑事诉讼法》第93条规定来看，可以看出指定居所监视居住的必要性审查与羁押的必要性审查本质一致，将指定居所监视居住与羁押同等对待。
（四）自由限制诠释本质
根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第116条的规定，对于犯罪嫌疑人人身权利的保障，还是由人民检察院视情况决定，如不同意，则犯罪嫌疑人所处的境地与被刑事拘留无异。
从上述分析，将指定居所监视居住的期限进行折抵刑期系立法应有之意，是司法实践之需要，有其存在的价值基础。
二、目前规定体现的缺陷不足
（一）法律错位缺陷体现规定错乱
《刑法》第2条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，《刑事诉讼法》第1条规定“为了保证刑法的正确实施，根据宪法，制定本法。
”刑法的任务已经规定明确，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，而刑事诉讼法也明确规定，是为了保证刑法的正确实施，二者关系是实体与程序的关系。
折抵刑期是刑罚裁量制度，是一项刑事实体制度，写入《刑事诉讼法》不当。
（二）折抵刑期不足出现操作难题
在司法实务中，指定居所监视居住的期限存在为奇数的情形，如果被法院判处了拘役或有期徒刑，此时指定居所监视居住的期限剩余的一日如何折算，如果折抵为一日或不折抵，均违反了法律规定，造成在司法实践中适用法律的两难境地。
（三）权利救济问题凸显真空地带
在司法理论和实践中，就指定居所监视居住存在错案的可能，这是不争的事实。
法律已经规定指定居所监视居住的期限可以折抵刑期，如果发生此领域的错案，必然涉及到国家赔偿问题，现行法律没有提及到这个方面的解决方案，存在被指定居所监视居住人员的权利救济存在真空地带情况。
三、法律角度需要的完善建议
（一）从法律理论层面调整立法体例
首先，刑罚是实体性权利，是刑法用于打击犯罪的手段；其次，在刑法的体例中，第三章明确规定了刑罚的种类，以及管制、拘役和有期徒刑如何折抵刑期的问题；第三，从刑法规制功能的角度看，刑期的计算主要应当由刑法来作出规定。
将指定居所监视居住的折抵刑期问题列入刑事诉讼法，有越俎代庖之嫌。
因而，应将《刑事诉讼法》第 74 条的规定的“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”等规定纳入《刑法》总则第三章，散列于第41 条、第 44 条、第47 条之中。
（二）从保障人权方面细化折抵刑期
《刑法》第41条“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
”第44条“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
”第47条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
”从而分析，管制、拘役、有期徒刑的刑期均以日来折抵，指定居所监视居住的期限系奇数，无法折抵拘役或有期徒刑的刑期。
同时在刑事诉讼法第103条第3款“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。
”从刑事诉讼法规定的角度分析，应当有利于被告人。
因而，建议通过立法解释规定“指定居所监视居住的期限为奇数的，最后一日，折抵拘役、有期徒刑一日”。
（三）从权利救济角度引入赔偿机制
指定居所监视居住的期限由法律规定应当折抵刑期，确定了限制人身自由的法律属性，因而，被错误采取指定居所监视居住的人员，应有获得国家赔偿的权利。
根据我国相关法律规定，在国家赔偿法修改之前，由全国人大常委会出具立法解释：第一，明确将指定居所监视居住的错案赔偿列入国家赔偿范畴；第二，国家赔偿的程序参照刑事拘留；第三，由批准的检察机关作为赔偿义务机关；第四，赔偿的标准按照刑事拘留减半执行。
这样，明确保障了被指定居所监视居住人员的人权，同时，与刑事诉讼法规定折抵刑期的现有标准对接。
参考文献：
[1]尹吉：《“指定居所监视居住”的法律适用研究》.《民主与法制》，2009年第20期.
[2]陈卫东，高通：《从六个方面重塑监视居住制度》.《中国法学》，2011年第3期.
[3]顾媛媛：《刑诉法修改后的监视居住制度探析》.《法学》，2012年第12期.
[4]尹吉：《“指定居所监视居住”的法律适用研究》.《中国刑事法杂志》，2012年06期.
作者简介：
汪浩淼，男，1979年生，汉族，江苏人，就职于江苏省涟水县人民检察院。
“指定居所监视居住”的立法及实践思考
“指定居所监视居住”的立法及实践思考作者：朱莹莹来源：《法制与社会》2012年第17期摘要：从公检法司及各界的研讨情况看，新刑诉法修正案73条关于指定居所监视居住的规定其理解难以统一，容易产生立法本意与现实执法间的偏差。
本文拟结合73条的具体规定及各界的研讨内容，从立法及实践方面剖析指定居所监视居住制度本身存在的不足之处以及今后进一步完善的方向。
关键词：刑事诉讼法修改；强制措施；指定居所监视居住作者简介：朱莹莹，中国人民大学法学院2010级硕士研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-266-02新刑诉法修正案完善了强制措施的相关规定。
经修订，监视居住作为取保候审这一非羁押性强制措施与拘留、逮捕等羁押性强制措施之间的衔接机制，区别于以往同取保候审统一加以规定的形式，自成体系，增设了包括特定的适用条件、指定居所监视居住的适用范围及折抵刑期等在内的一系列专门规定，其中指定居所监视居住主要体现在新法的第73条。
从各界的研讨情况看，73条所涉及的许多规定理解不一，正确理解、执行指定居所监视居住制度成为刑事司法领域的热点问题。
最高人民检察院向全国人大提出增加指定居所监视居住的修法建议，其立足点是将监视居住定位为减少羁押的替代性措施，划分出取保候审、监视居住、拘留及逮捕之间强制程度的梯度，实现强制措施体系内的合理架构。
从定性来看，拘留和逮捕是剥夺人身自由的羁押性强制措施，而取保候审和监视居住是限制人身自由的强制措施，在强制程度上低于拘留和逮捕，属于非羁押性的强制措施。
然而，修订前法条上对于监视居住和取保候审的适用条件采取合并规定的模式，二者在被采取强制措施人应当遵守的法律规定上也较为相似，加之实践中对于住所及指定居所空间范围的划分缺乏统一的遵循标准，取保候审和监视居住在强制程度上的差别因而显得较为模糊。
此次修正案起草已经注意到了现行《刑事诉讼法》在制度设计上的缺陷，明确规定了监视居住区别于取保候审的独立的适用条件。
关于监视居住几点问题的思考
青年 与社会
关于监视居住几点问题的思考
席代 凡
（ 中央纪委 监部 ，北京 １ ０ ０ ０ ５ ３ ）
【 摘 要】 ２ ０ １ ２ 年 出台的新 《 刑事诉讼 法 》 （ 以下 简称新 法 ） 对监视居住进 行 了一 系列修 改 ，甚至 可称 为制度重 塑，完 善 了我 国刑事强制措施 体 系。但监视 居住 的立法 目的与制度设 计还存在一 定程 度的偏差 ，指 定监视居住存在 几个需要解 决的
二 、关 于 监 视 居 住 不 足 （ 一 ）立 法 目的 与 制 度 设 计 不 相 匹 配
被指定监视居住 者不具有离开被指定地 的权利 ，事实上 处 于完 全的羁押状态 ，这无异 于使新法 中严格 逮捕条件 、完 善批捕 程序的努力付之东流 ， 并且新 法没有明确在指定监视 居住地讯 问的规 定 ，为刑讯逼供提供了可能 。
２ ０ １ １ 年 ８月公布 的 《 刑事诉讼法修正案 （ 草案 ） 》规定 ， 指 定监视居 住 的，应 当把 “ 监视 居住 的原 因和执行 的处所 ” 通 知被监视 居住人 的家属 。对 执行机关 通知 内容加 以明确 ， 特别是对原 因的通知 ，使家属有机会 了解涉 嫌案件的基 本情 况 ，并为委 托辩 护 、寻求救济提供条件 ，有 利于保 障家属的 知情权 和犯 罪嫌疑人 、被告人 的合法权 益。但新 法中将其删 除 ，说 明执 行机关在通知家属 时，可以不告 知指定监 视居住 的原 因和执行处所 ，虚化 了执行机关通 知义务 。 （ 三 ）刑期 折抵 问题 新法规定 ，被判处管制或 拘役 的犯 罪分子 ，指定居所监 视居住 的期 限应 当折抵刑期 。管制 的 自由度非 常大。而被 指 定监视居住人被 完全剥夺 自由，对人身 自由的强 制程 度和管 制迥异 。如果进 行刑期折抵 ，建议改为 ： 指定居所监 视居住 的犯罪嫌疑人 、被告人 ，被判处管制 的 ，监视居住一 日折抵 刑期二 日 ； 被判处拘 役 、有期徒刑 的，监视居住一 日折抵 刑 期 一 日。
指定居所监视居住的期限应当折抵刑期
指定居所监视居住的期限应当折抵刑期刑诉法第74条中监视居住可以判缓刑吗就监视居住是否折抵期限的问题作出了相应的规定，一般在住所监视居住的，监视居住期间就不能折抵刑期。
但如果是指定居所监事居住的话，这样的情况下除了要及时通知家属外，监视居住期间日后也是可能折抵刑期的，主要还是看日后所判的主刑是什么。
▲一、指定居所监视居住的期限应当折抵刑期监视居住可以折抵刑期，但是要分情况。
1、在犯罪嫌疑人、被告人的住处采取监视居住的，监视居住期间不能折抵刑期;2、指定居所监视居住的应当折抵刑期。
相关法条依据《刑事诉讼法》第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。
被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
▲二、异地监视居住有什么条件我国法律关于监视居住条款的规定，在取保候审与刑事拘留之间为执法机关适用强制措施提供了一项其他的选择，完善了我国法律规定的在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人的强制措施体系。
我国刑事诉讼法第五十条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。
第五十七条规定：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开住处;无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所;但在司法实践中，监视居住这一强制措施却并未被普遍运用，即便运用也产生了一些问题，其中主要表现在对犯罪嫌疑人的异地监视居住方面。
公安机关在对某些跨地区作案的刑事案件侦查过程中，对一些非本地的犯罪嫌疑人在其被抓获以后，出于办案的方便及审查的快捷等因素的考虑，一些基层刑侦部门往往对被抓获的犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施，其监视居住的方法是将该犯罪嫌疑人看押在公安机关所指定的场所，接受讯问。
在被监视居住期间，出于办案需要及安全的考虑，犯罪嫌疑人与外界相对隔绝，行动自由在公安机关监控之下，事实上，这样的监视居住与完全被剥夺人身自由的刑事拘留或逮捕等强制措施无异，所不同的只是一个是被关押在专司收押、看管犯罪嫌疑人或被告人的看守所，而另一个则被以监视居住的名义被看管在公安机关指定的场所。
指定居所监视居住折抵刑期的价值基础及完善
指定居所监视居住折抵刑期的价值基础及完善
汪浩 淼 （ ２ ２ ３ ０ ０ 摘涟水县人 民检 察 院
江苏
淮安 ）
要 ：刑 事诉 讼 法 规 定 指定 居 所 监 视居 住 的 期 限 应 当折
在 司 法 理论 和 实 践 中 ，就指 定 居 所监 视 居 住存 在 错 案 的 町
待 措 施 ，将 期 限 进行 折 抵 刑 期存 在 其价 值 基 础 。提 出下 一步 立 问题 ，现 行 法律 没 有 提 及 到这 个 方 面 的解 决 方 案 ，存 在 被指 定 法解 释 需 要解 决 的 调 整立 法 体 例、 细 化折 抵 刑 期 、 引入赔 偿 机 居 所监 视居住 人员 的权 利救 济存 在真 空地 带 情况 。 制方 案的建 议 。 三、法律角度需要的完善建议 关 键词 ：折 抵刑 期 ；价值 基础 ；缺 陷 ；完善 （ 一） 从 法律 理 论 层 面调 整 立 法 体例 首先 ，刑罚是实体性权利，是刑法用 于打击犯罪 的手段； 指 定 居所 监 视 居 住 的期 限 应 当折 抵 刑 期 ，是 此 次刑 事 诉 讼 其 次 ，在 刑 法 的体 例 中，第 三 章 明确 规 定 了刑 罚 的 种类 ，以及 法 修 改过 程 中存 在争 议 较 大 的一 项 ，现 以法条 的形 式 写入 刑 事 管 制 、拘 役 和有 期 徒 刑 如何 折 抵 刑期 的问 题 ；第 三 ，从 刑 法规 诉讼 法 ， 体 现其存 在 的价值 基 础 ， 在法 治轨 道上 显现 了保 障人权 。 制 功 能 的角 度 看 ，刑 期 的计 算 主 要应 当 由刑法 来 作 出规 定 。将 目 前 关 于折抵 刑期 的规 定上 有需 要完 善 的地方 ， 本文 一并 探讨 。 指 定 居 所监 视 居 住 的折 抵 刑期 问 题列 入 刑 事诉 讼 法 ，有 越俎 代 折抵刑期存在的价值基础 庖 之嫌 。因而 ，应 将 《 刑事诉 讼 法 》第 ７ ４条 的规 定 的 “ 指 定居 所 监 视 居住 的期 限应 当折 抵 刑期 ” 等 规定 纳 入 《 刑法 》总 则第 （ 一 ）立 法背景决定初衷 此 次 刑 事诉 讼 法 增加 指 定 居所 监 视 居 住 ，是 最 高人 民检 察 三 章 ，散列 于第 ４ １ 条 、第 ４ ４ 条 、第 ４ ７ 条之 中。 院提出的修法建议 。指定居所监视居住是隶属 于监视居住的强 （ 二 ） 从 保 障人 权 方 面细 化 折 抵 刑 期 制 措 施 ，系 一 种强 制 措 施 的细 化 ，是 严 于 取保 候 审 、宽 于 刑 事 《 刑法 》第 ４ １ 条 “ 管 制 的刑期 ，从 判 决执 行之 日起计 算 ； 拘 留 的强制措 施 。 判 决执 行 以前 先行 羁押 的 ， 羁押 一 日折抵刑 期二 日。 ” 第４ Ｊ ４ 条“ 拘 （ 二 ）立 法定 位 表 明性 质 役 的刑 期 ，从判 决执 行之 日起 计算 ；判 决执 行 以前先行 羁 押 的 ， 《 刑事 诉讼 法 》第 ７ ２条 规定 “ 人 民法 院 、人 民检察 院和 公 羁 押一 日折抵 刑期 一 日。”第 ４ ７ 条 “ 有期 徒刑 的刑 期 ，从 判决 安机 关 对符合 逮捕 条件 ， 有下 列情形 之一 的犯 罪嫌 疑人 、 被告人， 执 行 之 日起 计 算 ；判 决 执行 以前 先行 羁 押 的 ，羁 押一 日折 抵刑 可 以 监视 居 住 ” 。刑 事诉 讼 法 把 “ 符 合 逮 捕条 件 ” 作为 指 定 居 期 一 日。”从 而分 析 ，管 制 、拘 役 、有 期 徒 刑 的刑 期 均 以 日来 所监视居住的前置条件 ，符合指定居所监视居住 当然符合逮捕 折 抵 ，指 定 居所 监 视 居 住 的期 限 系奇 数 ，无 法 折抵 拘 役 或 有期 的标 准 ，必 然符 合 刑 事 拘 留 的条 件 。从 立 法定 位 来 讲 ，也 是 将 徒 刑 的 刑期 。同 时在 刑 事 诉 讼 法 第 １ ０ ３ 条 第 ３款 “ 期 间 的 最后 指定 居所 监 视居住 作 为减少 刑事 拘 留的一 种替 代措 施 。 日为 节假 日的 ，以节 假 日后 的 第一 日为 期满 日期 ，但 犯 罪嫌 （ 三 ）审查程序 同等对待 疑 人 、被 告 人 或者 罪 犯 在 押期 间 ，应 当至期 满 之 日为 止 ，不得 从 《 人 民检 察 院刑 事 诉讼 规则 （ 试 行 ）》第 １ １ ２ 条和 《 刑 因节 假 日而 延 长 。”从 刑 事 诉讼 法规 定 的 角度 分 析 ，应 当有利 事诉 讼 法 》第 ９ ３ 条 规定 来 看 ，可 以看 出指 定居 所 监视 居住 的必 于被 告 人 。因 而 ，建 议通 过 立 法解 释 规 定 “ 指 定 居所 监 视 居住 要性审查与羁押的必要性审查本质一致 ，将指定居所监视居住 的期限为奇数 的，最后一 日，折抵拘役、有期徒刑一 日”。 与羁押同等对待。 （ 三 ）从 权 利 救 济 角度 引入 赔 偿机 制 （ 四 ）自由限制诠释本质 指 定 居所 监 视 居住 的期 限 由 法律 规 定 应 当折 抵 刑期 ，确定 根据 《 人民检察院刑事诉讼规则 （ 试行 ） 》 第１ １ ６ 条的规定 ， 了 限制人 身 自由的法 律 属性 ，因 而 ，被错 误 采 取 指定 居 所 监视 对 于犯 罪 嫌 疑 人人 身 权 利 的保 障 ，还 是 由人 民检 察 院视 情 况 决 居 住 的人员 ， 应 有获 得 国家赔偿 的权 利 。 根据 我 国相关 法律 规定 ， 定 ，如不 同意 ，则 犯罪 嫌疑 人所 处 的境地 与被 刑事 拘 留无 异 。 在 国家赔 偿法 修改 之前 ， 由全 国人大 常委 会 出具 立 法解 释： 第一 ， 从 上 述分 析 ，将 指 定 居所 监 视 居 住 的期 限进 行 折抵 刑 期 系 明确将 指定居 所监 视居 住 的错案赔 偿 列人 国家赔 偿范 畴 ； 第二 ， 立法 应 有之 意 ，是 司法 实践 之需 要 ，有其存 在 的价值 基础 。 国家赔 偿 的程 序参 照 刑 事 拘 留 ；第 三 ，由批 准 的 检察 机 关 作为 二 、目前规定体现的缺陷不足 赔偿 义 务机关 ；第 四 ， 赔偿 的标 准按 照刑 事拘 留减 半执行 。 这样 ， （ 一 ）法 律 错 位 缺 陷体 现 规 定 错 乱 明确保 障 了被 指定 居 所 监视 居 住 人员 的人 权 ， 同时 ，与 刑事 诉 《 刑法 》第 ２条规 定 “ 中华人 民共 和 国刑 法 的任 务 ，是用 讼 法规定 折抵 刑期 的现 有标 准对接 。 删罚 同一 切犯 罪行 为作 斗争 ” ， 《 刑 事诉 讼法 》第 １ 条规 定 “ 为 参 考文 献 ： ｒ 保 证 刑 法 的 正 确实 施 ，根 据 宪 法 ，制 定 本法 。”刑 法 的任 务 ［ １ 】 尹 吉： 《 “ 指 定居 所监 视居 住 ” 的法律 适 用研 究》 ． 《 民主 与 已经规 定 明确 ，是 用 刑罚 同一 切犯 罪 行 为 作斗 争 ，而刑 事诉 讼 法制》 ， ２ ０ ０ ９年 第 ２ Ｏ期 ． ２ １ 陈卫 东 ， 高通 ： 从 六个 方面 重塑 监 视居 住 制 度》． 中 国法 法 也 明确 规 定 ，是 为 了保 证 刑 法 的正 确 实施 ，二者 关 系 是 实体 ｆ 与程 序 的关 系。 折 抵 刑期是 刑罚 裁量 制度 ， 是 一项 刑事 实体 制度 ， 学》， ２ ０ １ １ 年第 ３ 期 ． 写入 《 刑 事诉 讼法 》不 当 。 ［ ３ １ 顾媛媛：《 刑诉 法修 改后 的监视 居住 制 度探析 》． 《 法学》， ２ ０ １ ２ 年第 １ ２期 ． （ 二 ）折 抵 刑 期 不 足 出现 操 作 难 题 在 司法 实 务 中 ，指 定 居所 监 视 居 住 的期 限 存 在 为奇 数 的情 尹 吉： 《 “ 指 定居 所监 视居 住 ” 的法律 适 用研 究》 ． 《 中 国刑 形 ，如 果 被 法 院判 处 了拘 役 或 有期 徒 刑 ，此 时 指定 居 所 监视 居 事 法杂志》， ２ ０ １ ２年 ０ ６ 期 ． 住 的期 限剩 余 的一 日如何 折算 ，如 果 折 抵 为一 日或 不折 抵 ，均 作 者简 介 ： 违反 了法 律规 定 ，造成 在 司法实 践 中适 用法 律 的两难 境地 。 汪 浩淼 ，男 ，１ ９ ７ ９ 年 生， 汉族 ，江 苏人 ， 就职 于 江 苏省 涟 水 县 人 民检 察 院。 （ 三 ）权 利 救 济 问题 凸显 真 空 地 带
监视居住制度的立法思考
监视居住制度的立法思考摘要:2012年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》），针对监视居住的适用条件、执行场所、救济途径等实践中的问题，对其进行了一系列的改造。
监视居住制度作为逮捕的替代措施，是一种介于取保候审和刑事拘留之间的强制措施，虽然本次立法对监视居住制度进行了体系化的完善，但是在立法设计中仍存在诸多的问题。
本文将以《修正案》为背景，通过分析此次刑事诉讼法对监视居住的修改，论及其存在的不足，提出制度建设性意见，使之成为科学完整、可操作性强的强制措施。
关键词：《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》监视居住立法思考在我国监视居住作为一种非羁押性强制措施，避免了剥夺人身自由的极端严厉性，应当是一种比较理想得强制措施。
但事实上，在五种强制措施中，监视居住的适用率最低。
另外，学界一直对监视居有着存废之争，其中保留说认为监视居住介于取保候审和拘留之间，有存在的客观需要；取消说认为监视居住制度操作困难，容易异化为变相羁押。
面对这些司法实践中出现的问题，2012年3月14日，十一届全国人大第五次会议通过刑事诉讼法修正案，其中对监视居住进行了较大的修改。
然而，本次对监视居住制度的修改是否已经完美无缺？在司法实践的具体运行中是否具有可操作性？为此，笔者将对监视居住制度的进一步完善进行理论探究，以期引起理论界与实务界的共鸣。
一、《修正案》对监视居住制度的修改《修正案》对于监视居住制度进行了较大的修改。
主要修改了以下几点：第一，区分了与取保候审不同的适用条件。
表明监视居住制度是作为一种比取保候审更为严厉的强制措施存在于我国的刑事司法体系中，避免了二者的混淆。
第二，完善指定居所监视居住的执行问题。
使指定居所监视居住与变相拘禁相区别，有效的避免了司法实践中指定居所监视居住变成变相拘禁的非法现象。
第三，立法上明确规定了家属的知情权与委托辩护人的权利，保障了被监视居住的嫌疑人行使正当的救济权利。
第四，确立了检察机关适用指定居所监视居住的监督机制。
指定居所监视居住的具体适用与完善
指定居所监视居住的具体适用与完善谢一鸣;汪少飞【期刊名称】《江淮法治》【年(卷),期】2014(000)022【总页数】2页(P56-57)【作者】谢一鸣;汪少飞【作者单位】【正文语种】中文新刑事诉讼法保留并完善了监视居住制度，将其定位于减少羁押的替代措施，新增了指定居所监视居住，并明确了其适用的条件和程序，有其存在的价值和合理性。
监视事色的居强制住制度作措。
为施新我之《国一刑刑，事事是诉诉一讼讼项法法具》第中有7五中2种国条刑特至第77条的规定，将监视居住适用的条件、适用的内容、法律后果等方面做了细化，但仍存在一些缺陷。
本文从新刑诉法第73条新设的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种特殊型指定监视居住做些思考，以期对该制度的完善有所裨益。
一、司法实践中的具体适用（一）适用的条件关于指定居所监视居住的适用条件，不少学者认为指定居所监视居住的出台是“风险立案”的依据，因而认为其适用不需要符合逮捕条件。
本人认为对刑诉法73条的解读应当建立在第72条关于监视居住适用条件的基础上，即监视居住是在符合逮捕条件的前提下而适用的强制措施，也即应同时具备前提条件、选择性条件和特别条件方可适用。
第一，前提条件。
前提条件是指符合逮捕条件，逮捕须具备有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不足以防止社会危险性发生这三个条件。
第二，选择性条件。
选择性条件是指刑事诉讼法第72条规定的5项选择性条件，及符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的。
第三，特别条件。
即“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。
但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
”（二）“有碍侦查”的理解“有碍侦查”主要是指可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；自残、自杀或者逃跑；可能导致同案犯逃避侦查；犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险；犯罪嫌疑人、被告人的家属或者所在单位人员与犯罪有牵连；可能对举报人、控告人、证人等实施打击报复。
检察机关对指定居所监视居住监督机制的新构建
是不 公平 的。
定住处” 有概念性解释 ， 但是对无固定住处没有解 释， 这会使执行机关有漏洞可钻 。 使得指定居所监
３ ． 指定居所监视居住的告知义务 。 新刑事诉讼
法第 ７ ３ 条第二款规定 ： “ 指定居所监视居住 的， 除 视居住的范围扩大。 在现实情况中亦是如此 ， 在众 无法通知的以外 ，应当在执行监视居住后二十四 多被 监视 居住 的犯 罪 嫌 疑人 、 被 告人 中 ， 只有极 少 小时 以内 ， 通 知 被监 视 居住 人 的家属 。” 这 一款 的 数是在其 固定居所 ， 大部分都是被指定居所 ， 其 中 立法本意是为了防止秘密羁押 ，它规定 了羁押期 很多在外务工人员也被当做无固定居所。 第二 ， 笔 限， 即２ ４ 小时。但并没有规定应当告知被监视居 者认为特别重大的贿赂案件可以指定居所监视居 住人的家属被指定的居所 。 本来期望在《 人 民检察 住是为了让“ 双规” 、 “ 双指” 合法化。为打击职务犯 院刑事诉讼规则》 中能有具体规定 ， 但是其仅仅在 罪， “ 双规” 、 “ 双指” 这种没有法律依据 的侵犯公 民 第 ｌ １ ４ 条增加 了 “ 将指定居所监视居住的原 因通 人身 自由的措施被大量使用 ， 受到社会 的指责 ， 这 知被监视居住人的家属。 ” 这很容易在现实执行过 次， 使得 “ 双规” 、 “ 双指” 曲线入法 ， 为预防 国家 程 中被监视居住人 的家属不知道其家人在哪里 ，
居住制度成为大 家议论 的焦点 ，本文从 指定居 所监视居住 的适用范 围、 性 质、 告知 义务 、 执行 等方面指 出了该制度仍
然存在的 问题 ，条文中一个 小的漏洞在 实践 中就 可能被无
限放 大 ， 甚 至成 为制 度 的 缺 陷 。通 过 这 些 问题 ， 检 察 院 可 以 设 置 类 似 于 逮 捕 批 准 程 序 的 指 定 居 所 监 视 居 住 的批 准 程
工作心得：自侦案件指定居所监视居住的理解
工作心得：自侦案件指定居所监视居住的理解根据新刑诉法第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。
对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。
但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
一、指定居所监视居住的法律性质（一）指定居所监视居住的概念及属性监视居住是一种非羁押性强制措施，这在理论和实践中本无争议。
但新刑诉法增设指定居所监视居住折抵刑期制度后，对指定居所监视居住的性质出现了争议。
第一种观点认为，指定居所监视居住与现行的监视居住，无论是在适用条件、适用内容，还是在法律后果上都不相同，指定居所监视居住实际上已成为介于羁押与非羁押之间的，但可能更接近羁押的强制措施，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施，并建议“将其从监视居住中剥离出来，成为一种独立的强制措施类型”。
第二种观点认为，新刑事诉讼法中诸多规定表明，将监视居住定位为准羁押措施可能更为准确。
这主要是由新刑事诉讼法所规定的指定居所监视居住所决定的。
虽然新刑事诉讼法同时规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但是由于监视居住期间，犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信等权利受到严格限制，其人身受到办案机关的直接控制，因此，指定居所监视居住在某些方面与羁押并无二致。
特别是新《刑事诉讼法》第74条规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，这一规定无疑更加印证了指定居所监视居住准羁押措施的性质。
第三种观点认为，监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。
非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施。
赞同第三种观点，指定居所监视居住不是一种新类型的强制措施，不具有羁押的性质，它是有限度地限制人身自由的非羁押性强制措施。
监视居住的适用与完善
目录一、监视居住概述 (2)（一）监视居住的概念及历史沿革 (2)（二）监视居住的分类 (2)二、我国监视居住制度的历史弊端及存废之争 (3)（一）监视居住制度历史弊端 (3)（二）存废之争 (4)三、监视居住制度仍然存在的问题 (4)（一）制度规定的可商讨之处 (4)（二）制度规定的不明确之处 (7)四、监视居住制度的司法完善 (9)（一）关于指定居所监视居住的场所选择 (9)（二）关于监视居住向逮捕的转化 (10)（三）关于保护监视居住中的隐私权 (10)【参考文献】 (12)监视居住的适用与完善吕顺 1234001253331【内容摘要】监视居住作为《刑事诉讼法》这一严谨体系中的重要一环，其本身有着其他强制措施不可替代的品质和价值。
作为在2012年《刑事诉讼法》修改中非常热议的一项制度，监视居住制度在许多方面都有了重大变革，但其规定仍有可进一步商榷、不清晰之处。
在理论上，对它的探讨远没有取保候审等其他措施来的热烈；在实践中，对它的执行和适用也存在着更多的问题。
监视居住制度作为一项不同于取保候审的非羁押性刑事强制措施，有着一定的地位。
我们应坚持司法完善，将不清晰的制度构建解释清楚。
【关键词】强制措施；司法完善；重大变革监视居住的适用与完善监视居住是我国刑事诉讼法确定的一项具有中国特色的强制措施。
有其自身制度价值和存在意义。
但由于现有立法原则性过于死板和立法粗疏，导致其本身可操作性较差，执法操作不易把握，执行过程中问题重重，在司法实践中很少适用。
正因如此，学术界存在着关于监视居住制度的存废之争。
笔者认为，监视居住制度在我国目前的司法实践中仍有存在的必要。
但现行监视居住制度存在诸多问题，亟待立法完善。
一、监视居住概述（一）监视居住的概念及历史沿革1．监视居住的概念监视居住：指在刑事诉讼中人民法院、人民检察院、公安机关限令在规定的期限内犯罪嫌疑人、被告人不得离开住处或者指定的居所，并对犯罪嫌疑人、被告人的行为加以监视并限制其人身自由的一种强制措施。
指定居所监视居住问题及对策
《中华人 民共和 国刑事诉 讼法 》七 十三条 规定 ，指 定居 所 监 视 居 住 是 指 犯 罪 嫌 疑人 、被 告 人 无 固定 住 处 的 或 者 犯 罪 嫌疑人 、被告人涉嫌危 害国家安全犯罪 、恐怖 活动犯 罪 、特 别重 大贿赂犯罪 ，在住处执 行可能有碍侦查 的 ，经上一级监 察机关 或公安机关批准 ，可以在指定 的居所执行监 视居住 的 强制措施 。观此法条 ，可以了解到设立该制度 的根本 目的是 为 了保证 刑事诉讼 活动 的正常进 行 ，并赋 予 了犯 罪嫌疑 人 、 被告 人 申请变更和停 止强制措施 的权利 。与普 通监视居住相 比 ，在人 身 自由限制上力 度加大 ，类似于 “ 半羁 押”的强制 措施 ，限制程度介 于普 通监视居住和 逮捕 之间。指定居所监 视居住具 有以下特点 ： 第一 ， 指定居所监视居住是非新 型的强 制措施。 “ 非新 型” 指适 用监视居住 的义务 规定 、期 限规定 和后果规定等 同样也 适用 于指定居所监视居住 ，指定居所监视 居住 的法律性质及 司法 适用 问题上 与监视 居住并无二致 。如果适用指定居所监 视居住地 使用条件就必然是符合监视 居住 的适 用条件。 因此 ， 指定 居所监视居住 不是新型 的强制措施 ，更不是 “ 第六种强 制 措施 ” 。而是 一种依 附于监 视居住 并且又是 相对独 立的强 制措 施 。 第 二 ，指定 居所监视 居住 是非羁押 性 的强 制措施 。“ 非 羁 押性”是指指定居所 监视居住和管 制在限制人身 自由方 面 具有 同样 的价值判 断 ，管制是开放性 的刑 罚 ，并不剥夺人 的 人 身 自由。指定居所监 视居住定位 于既是 对符合逮捕条件但 又具备特殊情形 的犯罪嫌疑人 、被告人 的替代措施 ，也是对 符合 取保候审条件但 不能提 出保证人 、也 不交纳保证金 的犯 罪嫌疑人 、被告人 的补充措施 。这种定 位 ，决定其根本功 能 是限制逮捕措施 的适用 ， 尽可能扩展非羁押 措施 的适用空间 。 从实质上来看 ，指定居所监视居住具 有特殊性和例外性 ，但 是这种特殊性和例外性并不 能改变其非羁押性 的本质特征 。 二、指定居所监视居住 的执行 中出现 的问题 第 一 ，指定居所监视居住 的决定环节容易 出现滥用该措 施的 问题 。修 改后 的刑诉法规定 的两种情形可 以指定居所 监 视居住 ： 即无 固定住处和三类重 大犯罪且有碍侦查可 以指 定 居所 。但是 “ 无 固定住处 ”和 “ 有 碍侦查”该如何界定 ，法 律没有 明确规定 ， 这 就导致 了实践 中容易滥用该措施 的问题 。 在实践 中 ，可能会为 了便利 办案 而作 出扩大化解释 ，造成 对 暂住 的流动人员 、外来人员 、三类重大犯罪人员均认 为是无 固定住处 或者有碍侦查而被 指定 居所监视居住 ，这就 违背 了 当初指定居所监 视居住设定为非羁押性 的措施 的本 意。 第二 ，指定居所监 视居住的讯 问活动 的监督措施 很难实 施 。审判 实践 中，监视居住状态 下取得的 口供容易 出现被 告 翻供 现象 ，这是 由于讯 问活动缺乏外部监督 ，客 观上容易导 致讯 问活动违反法定程序 。指定 居所监视居住 的讯 问活动的 隐蔽性 强 ，很难实施有效 的监督。另外 ，其讯 问活动 通常在 监视居住 的执行场所进行 ，而这种执行场所往往形成 临时性