涉外民事代理法律适用的国际立法比较

2005年11月, 总第二卷, 第11期（总第12期）美中法律评论 US-China Law Review, ISSN1548-6605,USA

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涉外民事代理法律适用的国际立法比较

——《中华人民共和国民法（草案）第九编》第26条评析华东政法学院研究生教育院林燕平*华东政法学院国际法学院汤涛**李墨丝***

摘 要：本文考察了有关涉外民事代理法律适用的各国立法及相关国际公约的规定，并在此基础上进

行比较分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。

关键词：涉外民事代理法律适用《民法典》草案

我国《民法典》1草案已提交十届人大审议，该法典第九编是“涉外民事关系的法律适用法”，其中第26条规定了民事代理的法律适用规则。本文从比较的视角，对一些国家和地区的国际私法中的涉外代理法律适用规定进行分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。

一、民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条规定

民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条的规定共有三款：

“法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。

委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。

委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。”

由学者们起草的《中华人民共和国国际私法示范法》2对代理行为的法律适用也有相关规定，其第71条“委托代理”规定，“在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或惯常居所地法。被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系，适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法；代理人无营业所或者在非营业所所在地进行代理活动的，适用其代理行为地法。”第72条“法定代理和指定代理”一目中规定，“法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施

*林燕平（1959-），女，美国RUTGERS大学访问学者，德国PASSAU大学访问学者，华东政法学院教授、博士生导师，中国比较法学会理事，中国国际私法学会理事，中国索引学会副理事长，上海仲裁委员会仲裁员，主要研究领域为：国际竞争法、国际私法、比较法、国际贸易法等。通讯地址：上海市万航渡路1575号，华东政法学院研究生教育院，邮编：200042。**汤涛，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。

***李墨丝，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。

1根据九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告关于“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”的要求，全国人大法工委起草了物权法征求意见稿，并于2002年1月下发有关机构征求意见，经过修改后，形成了物权法草案。由于客观形势的要求，民法典将成为第31次常委会审议内容，故2002年10月，在现有民事法律及物权法草案基础上，全国人大法工委草拟了民法草案初稿。2002年12月17日，委员长会议通过《关于提请审议〈中华人民共和国民法（草案）〉的议案》。这个草案已经全国人大常委会委员长会议讨论同意，现提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2002年12月23日，该草案在第31次会议上由委员们进行了审议。在民法典草案中，第九编是有关涉外民事关系的法律适用法。第一章为一般规定，第二章至第八章分别对涉外民事关系中的民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权等作了专门规定。

2《中华人民共和国国际私法示范法》（第6稿），法律出版社2000年版。

代理行为时的住所地法或者惯常居所地法。”

从“草案”中规定的代理关系的法律适用来看，包括两层含义：一是对代理内部关系的法律适用首先由当事人选择，在没有选择的情况下，适用代理关系成立时被代理人住所地法；二是对代理外部关系的法律适用则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。这一条款设计相对于我国原来的代理制度来说是一个很大的进步，但从代理关系的复杂性来看，仍显得过于简单、笼统，实践中恐难于操作。例如，在外部关系的法律适用上只是笼统规定了适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律，没有对何种情况下适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律作出具体规定，把自由裁量权赋予了法官，当事人对此缺乏预见性。又如，在内部关系的法律适用上，当事人没有选择法律时适用代理成立时被代理人住所地法律，这一规定显然不合适，因为它过于强调对被代理人的保护。相比之下，《示范法》比“草案”的三款规定更具体、更有选择的余地，也更具操作性。

二、有关涉外民事代理法律适用的国际立法

（一）《奥地利国际私法》（1978年6月15日通过，1979年1月1日生效）

第49条：双方同意的代理

1. 双方同意的代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三者的关系而言，依该委托人以第三者明显可见的方式所指定的法律。

2. 如适用的法律未予指定，则依代理人按委托人为第三者明显可见的意见而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意思而在其中行事的国家的法律。

3. 如果依第二款规定仍不能作出法律选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。

（二）《列支敦士登关于国际私法的立法》（1996年9月19日）

第53条：私人代理

（1）私人代理的条件和效力在本人及代理人与第三人之间的关系上适用本人以第三人能够了解的方式所确定的法律。

（2）如果所适用法律无法确定，则适用代理人依据本人为第三人所了解的意愿从事业务的国家的法律；如果代理人被委托从事多项业务，则适用他依照本人的为第三人所了解的意愿所通常从事业务的国家的法律。

（3）如果第二条所规定的连结点仍不能成立，则适用代理人从事业务的国家的法律。

（三）《美国第二次冲突法重述》（1971年）

第292条：被代理人对第三人的合同义务

1. 被代理人是否受其代理人在交易中与第三人所为行为的约束，可适用据第六条原则所确定的与当事人及交易有密切联系的州的本地法对该问题的规定。

2. 依据代理人与第三人从事交易地州的本地法，被代理人应受其代理人行为的约束时，得认为被代理人应受此种约束，但是至少必须以被代理人此前已授权代理人以其名义在该州进行活动或第三人有理由相信代理人有此项授权为条件。

（四）《加拿大魁北克民法典》（1991年12月18日通过）

第3116条：在与第三人的关系中，代理人的权限的存在及其范围，以及约束代理人或被代理人责任的条件，适用被代理人与第三人明示选择的法律；缺乏此种选择时，适用代理人行为地国法，只要该国同时也是被代理人或第三人的住所地国或居所地国。

（五）《澳门民法典》（1999年8月3日公布，1999年10月1日生效）

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第38条意定代理

1. 意定代理之代理权，其设立、范围、变更、效果及终止，受代理权行使地之法律规范。

2. 然而，如代理人在某一非为被代理人所指定国家或地区行使代理权，而与代理人订立合同之第三人知悉此事者，则适用被代理人常居地法。

3. 代理人以行使代理权作为其职业，而订立合同之第三人知悉此事者，则适用职业住所地法。

（六）《葡萄牙民法典》（1966年11月25日制定，1967年6月1日生效）

第39条合意代理

1. 合意代理的产生、变更、代理权的终止和效力，适用代理权行使地国家的法律。

2. 如果代理人在被代理人指定的国家之外行使代理权，并与第三者进行交往的，适用被代理人惯常居所地国家的法律。

3. 如果由专业性代理机构行使代理权，且第三者知道这一情况的，适用专业性代理机构所在地国家的法律。

（七）荷兰、比利时、卢森堡《国际私法统一法》（1951年）

第22条根据授权书代表某个人的权限，就第三者而言，按代理人行为地国家的法律规定。

行为地法决定代理人在什么范围内，以自己的名义为他人的利益，得产生代理人和与之发生代理行为的第三者之间的法律关系。

（八）《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》（1992年9月22日通过）

第95条：被代理人与第三人之间的关系，若无其他明文协议，适用代理人营业所所在地法律。

如果缺乏此种营业所，则适用代理人开展业务的国家的法律，只要符合：

a) 被代理人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或

b) 第三人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或

c) 代理人开展代理业务的证券交易所、博览会交易所或拍卖场所在该国境内。

第99条：如果被代理人、代理人或第三人在不同的国家拥有多个营业地，则以与代理人所为之法律行为有最密切联系的营业所为准。

（九）《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》（1992年9月22日通过）

第93条：被代理人与受托人或代理商之间的法律关系若无其他协议，适用代理人办理委托业务的国家的法律。代理人或代理商若开展的是职业性业务的则适用其营业所所在地法。

（十）《意大利国际私法制度改革法》（1995年5月31日第218号法令）

第60条：自愿代理受代理人营业地所在国的法律支配，只要代理人的行为符合其职业要求并且这种代理的成立为第三人所知或者应该为第三人所知。如果不符合上述条件，则适用代理人在特定案件中主要行使代理权的国家的法律。

（十一）《瑞士联邦国际私法》（1987年12月18日通过）

第126条：代理人与第三人之间的代理权效力，适用代理人营业机构所在地法律。如果代理人没有营业机构或缔约第三人不承认的，适用代理人主要活动地法律。

（十二）《戴西和莫里斯论冲突法》（第10版编纂，1980年）

规则168：本人对于第三人的权利义务，一般应由代理人和第三人所订立合同的自体法支配。

（十三）我国台湾地区公告的“涉外民事法律适用法”修正草案（2003年11月11日）

五、增订本人与相对人间法律关系之准据法之规定。(修正条文第十七条)

本人因代理人代为法律行为，而与相对人发生之法律关系，与代理权之授予及代理人代为之法律行为，关系均甚密切，爰规定其与本人间之法律关系，原则上应依本人与相对人明示合意应适用之法律。至于无

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明示之合意者，则适用关系最密切地之法律。

六、增订相对人与代理人间法律关系之准据法之规定。（修正条文第十八条）　

代理人为代理行为时，其与相对人间因此所生之法律关系，亦有决定准据法之必要，爰明定应与前条所定之法律关系适用相同之准据法。

需要说明的是，在我们查阅的50个国家或地区的冲突法规范中，其中有13部法律对代理的法律适用问题做出了明确的规定，年代都在1950年之后；70年代之后制定的国际私法，大部分都对代理的法律适用做了明确规定，无论是在对内部关系还是在对外部关系上，当事人意思自治原则都被列入首选规则。在外部关系的法律适用上，适用代理权实施地以及代理人营业地或居所地法得到了大多数国家的认同；而在内部关系上，各国普遍采用合同的法律适用规则来进行调整。从这些国家的法律规定中可以看出以下特点：第一，12个国家或地区中规定内部关系法律适用的有11个，除罗马尼亚外，主要都规定在合同的法律适用中，而没有单独针对代理的内部关系的规定。

第二，当事人意思自治原则得到了广泛的运用。在当事人没有约定的情况下，有7个国家或地区采用了最密切联系原则（葡萄牙、美国、瑞士、加拿大魁北克、意大利、我国台湾、澳门）；2个国家适用代理人营业地法或住所地法（奥地利、列支敦士登）；此外，英国适用代理人关系成立地法，罗马尼亚适用代理人代理行为地法。

第三，对于外部关系的法律适用，各国或地区的立法并不一致。13部法律中采用一种调整方法的有4部，如英国适用主交易合同准据法，美国、我国台湾地区适用最密切联系原则，荷兰、比利时、卢森堡《国际私法统一法》适用代理权行为地法。除此以外，其他法律都规定了多种法律适用方法。例如，以当事人意思自治原则为第一原则的有5个，分别为海牙《国际代理法律适用公约》、奥地利、加拿大魁北克、罗马尼亚、列支敦士登；以适用代理权行为地法为第一原则的有2个，分别为葡萄牙和我国澳门；以适用代理人营业地或居住地法为第一原则的有2个，分别为瑞士和意大利；还有5个国家将代理权行为地法作为在第一原则不能适用情况下可选择适用的法律，它们分别是奥地利、瑞士、加拿大魁北克、意大利和列支敦士登。

第四，在法律选择方法上，当事人意思自治原则已得到各国认同，在此基础上还规定了多项连结点以供选择。例如，在权衡保护被代理人、代理人或第三人利益的情况下，各国在代理权行为地法、代理人营业地或居所地法、被代理人惯常居住地法之间做出选择。海牙《国际代理法律适用公约》以及《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》将代理人营业地或居所地法作为在第一原则不能适用的情况下适用的法律，同时规定在满足一定条件下可适用代理权行为地法。葡萄牙和澳门地区的法律规定，代理人在被代理人指定的国家之外行使代理权并与第三者进行交往的情况下，适用被代理人惯常居住地法。

三、海牙《国际代理法律适用公约》的相关规定

（一）关于外部关系的准据法

公约第三章对外部关系法律适用问题做了规定，具体规则如下：

1. 当事人意思自治原则。根据公约规定，本人和第三人可以选择代理权及外部关系其他方面问题的准据法，但为了保证这种选择的有效性，必须以书面形式规定应适用的法律。显然，第三章在外部关系方面只允许采用明示方式，排除了默示方式。

2. 代理人营业所所在地法。在当事人缺乏有效的法律选择时，按照公约第11条的规定，代理权受代理人实施行为时的代理人营业所所在地法支配，本人与第三人关系以及代理人与第三人的关系亦受该法支配。如果一方当事人有数个营业所，则应当适用相关代理行为与之有最密切联系的营业所所在地法；如果代理人没有自己的营业所，但根据与本人之间的雇佣合同而实施代理行为，则以该代理人所隶属的本人的营业所为其营业所所在地。

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3. 代理人的代理行为地法。在出现以下四种情况时，公约规定不适用代理人营业所所在地法，代之以代理人的代理行为地法：（1）代理人以本人的名义在本人营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；（2）代理人在第三人营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；（3）代理人在交易所或拍卖行实施代理行为；（4）代理人无营业所。

（二）关于内部关系的准据法

1. 意思自治原则。根据公约第二章的规定，公约允许当事人自行选择准据法。当事人可以选择任何他们认为适当的法律，而不论该法律与案件是否存在联系，也不论在做出这种选择中是否存在合理的利益。在选择法律的方式上，公约第5条第2款规定，当事人的选择可以是明示的也可以是默示的。不过，这种默示必须是能够以合同条款或案件情况中有合理根据推导出来的。

2. 当事人没有选择法律时的准据法的确定。按照公约第6条规定，当事人没有选择法律的，内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的，适用其惯常居所地法。但是如果代理人在本人营业所所在地（或其惯常居所地）实施主要代理活动，则应适用该地法律。代理人有一个以上的营业地的，则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法。

值得一提的是，公约之所以以代理关系成立时的代理人营业地或惯常居所地作为准据法的连结因素是因为，首先，该准据法符合当事人的正当期望，也为当事人所预见；其次，代理人营业地法一般是代理关系特征性义务履行方履行其义务的所在国法律；再次，适用代理人营业地法对于起“中枢作用”的代理人更加公正，因为代理人总是处在代理关系核心位置；最后，这样做可能符合适用强制性规则如保护代理人特别规则的要求。

四、对一些国家和地区立法的比较分析

在这里，我们仅讨论委托代理，并且按照大多数国家的分类方式把代理关系分为代理的外部关系和内部关系，而外部关系中最复杂的就是代理权。3

（一）关于代理权的法律适用4

1. 内部关系准据法说。法国和意大利的学者大都主张代理权应适用本人与代理人之间委任合同的准据法，因为在他们看来，代理人的代理权只不过是委任合同的后果，那么作为委任合同的准据法在逻辑上应当适用于这种合同关系的所有后果，包括代理权。但是这显然未能考虑第三人的利益，在本人和代理人内部关系中，代理人对于这种关系的准据法更是一无所知，这显然将第三人置于不利的位置。

2. 本人营业地或住所地法说。代理权适用本人营业地法或住所地法的观点在19世纪的部分国家尤其在德国受到学术界和司法实践的广泛支持。他们以萨维尼的理论为基础，认为代理人的一切活动是本人的授权结果，因此本人仍是“交易”的主人。本人的营业所或住所地法是保护其利益的最佳法律，因为在他们看来，本人无法预见的法律不能充分保护本人利益，惟本人住所地法是其可预见的并且熟知的法律，也是他意图适用的法律。这种做法也是片面的保护本人的利益。而且在运用结果上本人营业地或住所地法的观点与内部关系准据法说并无大的区别，因为后者也经常导致适用本人住所地法的结果。

3. 代理权实施地（行为地）法说。代理权适用行为地法是德国著名法学家拉贝尔教授所极力倡导的方法，为现代许多国家或地区所采用。例如：奥地利、列支敦士登、美国、加拿大魁北克、我国澳门、葡萄牙以及荷兰、比利时、卢森堡等国家或地区的国际私法立法。

显然，该说得到了比较广泛的支持，原因就是代理人的行为构成了代理权的“基本要素”。在本人、

3有学者把代理关系区分为内部关系、外部关系和代理权。肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第229页。4宣增益著：《国际代理法律适用研究》，载《政法论坛》2002年第6期。

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代理人和第三人三方关系中，代理人的行为处于中心地位。代理人通过签订主合同的行为建立了本人和第三人之间的法律关系，该行为同时又是代理人在对本人和第三人履行义务，适用行为地法能够获得较好的结果。在这种方法下，第三人能较容易地确定将适用什么法律，以及该有关代理权的具体规定。相反，如果要求第三人寻求其他法律，如本人的住所地法或内部关系准据法是不公平的。不过，在支持这一方法的国家，特别是学者们之中，对何为行为地意见并未完全一致——第一种观点，也是比较普遍的观点认为，行为地法是指代理人实际行为的地方的法律；第二种观点则强调意图行为的地方的法律，亦即本人指示代理人实施行为的那个国家的法律，这一观点显然注重本人可预见的法律，以保护本人的利益；第三种观点又认为行为地法应当与代理人的营业所或住所地法相一致，而不管代理人的实际行为地在什么地方。这种对行为地法的不同解释，在一定程度上构成了行为法说的最大缺陷。

4. 代理人营业地或居所地法说。支持这一做法的学者认为将代理人营业地或居所地作为连结因素是保护本人和第三人双方利益最佳的妥协办法。（1）对于本人和第三人来说，代理人营业地法或居所地法容易确定，且不偏袒任何一方；（2）作为连结因素，代理人营业地或居所地较为稳固，不易为人所操纵；（3）在多数情况下，代理人正是在自己的营业地与第三人进行交易的；（4）一些学者还指出，即使在许多其他学说中，代理人营业地或惯常居所地也总是作为连结因素之一而被提出。也有许多国家采用了这种方法。例如，罗马尼亚、意大利、瑞士。

5. 交易（合同）准据法说。一般而言，适用主合同的准据法就是指，根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理使得本人和代理人关系中的所有问题都受制于相同法律之下，从而导致更加实用的结果：当事人只须考察一个法律，避免了为国际私法之目的而去区分代理权和有关主合同的问题的麻烦，例如英国。

6. 最密切联系原则。在这种情况下，并不直接规定明确的准据法，而是将选择权交由法院，由法院根据最密切联系原则选择应该适用的法律。例如我国台湾“涉外民事法律适用法”修正草案中的规定。

（二）关于内部关系的法律适用

所谓内部关系就是本人和代理人之间的委托代理合同关系。绝大多数国家都将之纳入一般合同之中加以讨论，而没有把它作为特殊问题处理。因此，代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律几乎得到所有国家立法和司法实践的支持。不过，当事人没有选择法律时如何确定准据法，各国立法和司法实践并不完全一致，主要有以下几种做法：5

1. 适用代理关系成立地法。例如，英国判例对于支配被代理人与代理人权利义务的法律，原则上采用代理合同成立地法。

2. 适用代理人代理行为地法。例如罗马尼亚国际私法的规定。

3. 适用代理人营业地法（或住所地法）。例如：德国将罗马公约有关条款纳入民法典，规定如果当事人未做法律选择，则合同受与之有最密切联系的国家法律支配，且推定合同与履行特征性义务的当事方所在国有最密切联系。而在德国，一般认为在代理合同中履行特征性义务的当事方就是代理人。因此，原则上适用代理人营业地（或惯常居住地）法。

五、对两大法系代理制度的法理分析

现在我们再从法理上分析一下大陆法系和普通法系在代理制度方面的差异，这对我们进一步探讨不同国家在涉外代理法律适用方面的立法与司法具有重要意义。

两大法系在代理制度方面的区别主要在以下几点：（1）大陆法系的代理限于法律行为（表意行为），而5李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第277页。

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普通法系的代理不限于法律行为；（2）大陆法系的代理限于显名代理，而普通法系的代理除显名代理外，还包括隐名代理和不公开代理关系的合同行为。造成这两个区别的原因是什么呢？华东政法学院李锡鹤教授认为，罗马法早期无代理制度，原因有二：（1）家子的人格在很大程度上已为家父所吸收；（2）坚持债只能自为。6民事关系当事人法律地位平等，不得为他人设定义务，向来是民事活动的原则。行为人代本人向第三人所为民事行为，7有两种情况：（1）事实行为，包括传达本人所表示的效果意思。此时行为人只是本人肢体的延长，行为后果自然应由本人承担；（2）法律行为，即表示自己的或接受他人的效果意思。此时行为人不仅延长了本人的肢体，而且延长了本人的意志。所谓延长了本人的意志，指行为人既在授权范围内行为，又有自己的意思表示；即既不改变本人意志，又不是本人意志的传达。其中，延长肢体是手段，延长意志是目的。又可分为两种情况：（1）为他人取得权利；（2）为他人设定义务。第一种情况不损害本人利益，自可允许。第二种情况损害本人利益，有违民法原理。因此，在近代以前，大陆法始终一般地禁止代他人订立合同。随着贸易的发展，在许多情况下，合同需要由他人代订已成为一种必然。法律必须制定一套制度，使合同后果归属于本人，这就是代理制度。可见，大陆法代理制度是专为被许可人向第三人的法律行为而制定的制度。普通法原来也一般地禁止委托他人代订合同，但普通法没有法律行为理论。普通法代理在将陈述性行为的行为后果归属于本人时，并不区分法律行为和事实行为。没有法律行为理论是普通法代理不限于法律行为的原因。

应该看到，大陆法系的传统是在一系列高度概括、可以明确界定其内涵和外延的范畴的基础上，构建一套体系完整、逻辑严密的法学理论。这一特点使大陆法系具有无可比拟的思辨性、逻辑性和清晰性，但也使其过于封闭、保守，有时表现出形式主义。与大陆法系不同，普通法系的特点是，不是从逻辑、而是从经验出发。这一特点对认识法律现象的本质，有一定的局限性，但普通法因此在适应现实生活时比较灵活，形成一个开放的法律体系。大陆法系和普通法系的不同传统在代理制度中也得到了明显的表现——大陆法系创建了法律行为理论，使其代理仅适用法律行为，不适用事实行为，而普通法系无法律行为理论则无此限制；大陆法系在法理逻辑上的形式主义，使大陆法代理仅适用显名代理，不适用隐名代理和不披露代理关系的代理，而普通法系在法理逻辑上的实质主义，使其无此限制。

六、结语：对《民法》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条的修改建议

综上，我们可以对《民法》（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条提出如下修改建议：委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时代理人营业地或惯常居所地法律。

委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，被代理人和第三人可以书面选择准据法，当事人未选择时适用代理人实施代理行为时住所地法律。但出现以下情况，适用代理人行为地法律：（1）代理人以本人的名义在本人住所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；

（2）代理人在第三人住所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；

（3）代理人在交易所或拍卖行实施代理行为。

这一条款的设计，既吸收了大陆法系的传统做法，又采纳了普通法系开放、灵活的优点。

本文参阅的有关法律：

1．《奥地利国际私法》（1978年6月15日通过，1979年1月1日生效）

6李锡鹤著：《两大法系代理之法理根据比较》，载《华东政法学院学报》2004年第4期。

7本文所谓民事行为，指行为完成时发生民事效力之行为，以及行为完成时虽未发生民事效力，但如不撤销该行为，将发生民事效力之行为，即遗嘱行为。

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2．《列支敦士登关于国际私法的立法》（1996年9月19日）

3．《美国第二次冲突法重述》（1971年）

4．《加拿大魁北克民法典》（1991年12月18日通过）

5．《澳门民法典》（1999年8月3日公布，1999年10月1日生效）

6．《葡萄牙民法典》（1966年11月25日制定，1967年6月1日生效）

7．荷兰、比利时、卢森堡《国际私法统一法》（1951年）

8．《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》（1992年9月22日通过）

9．《意大利国际私法制度改革法》（1995年5月31日第218号法令）

10．《瑞士联邦国际私法》（1987年12月18日通过）

11．《戴西和莫里斯论冲突法》第10版编纂1980年

12．我国台湾地区公告“涉外民事法律适用法”修正草案（2003年11月11日）

注释：

1. 在由专业性代理机构行使代理权，且第三者知晓的情况下。

2. 在代理人在被代理人指定的国家之外行使代理权，并与第三者进行交往的情况下。

3. 在出现以下四种情况时,公约规定不适用代理人营业所所在地法,代之以代理人的代理行为地法：(1)代理人以本人的名义在本人营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；(2)代理人在第三人营业所所在地或(若无营业所)其惯常居所地进行代理行为；(3)代理人在交易所或拍卖行实施代理行为；(4)代理人无营业所。

4. 是指代理关系成立时代理人营业所所在地，没有营业所的，适用其惯常居所地法。

5. 在代理人没有营业机构或缔约第三人不承认的情况下。

6. 该国必须同时也是被代理人或第三人的住所地国或居所地国。

7. 在代理人没有营业所，并且代理人开展业务的国家同时也是：被代理人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或第三人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或代理人开展代理业务的证券交易所、博览会交易所或拍卖场所在该国境内。

8. 被代理人与受托人或代理商之间的法律关系若无其他协议，代理人或代理商开展的是职业性业务的情况下。

9. 在不符合10条件的情况下。

10. 在代理人的行为符合其职业要求并且这种代理的成立为第三人所知或者应该为第三人所知的情况下。

11. 在代理人以行使代理权作为其职业，而订立合同之第三人知悉此事的情况下。

12. 在代理人在某一非为被代理人所指定国家或地区行使代理权，而与代理人订立合同之第三人知悉此事者的情况下。

13. 尚未生效。

（责任编辑：王育琪、晁丽静、尹瑞）　

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