涉外民事代理法律适用的国际立法比较
论国际私法中“直接适用的法”——兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条
法 的 完 善 具 有 重 要 的 意 义 。 是 ， 国对 此 问题 在 立 法 上 仍 然 存 在 着 一 些 不 足 ， 就 需 要 我 们 在 借 鉴 他 国 立 法 但 我 这
摘 要 ： 直接 适 用 的 法 ” 国 际私 法上 一 个较 新 的理 论 。 重 视 对 国 家和 社 会 重 大利 益 的 直接 保 护 ， 富 “ 是 其 丰
了传统国际私 法的发展 ， 发展 了当代 国际私法的理论体 系。 我国２ １ 年通过的《 ００ 涉外民事关 系法律适 用法》 第四
界 线 渐趋 模 糊 。 者 的 中 间地 带或 者 更 准确 地 说 是 两 混 合 地 带得 到 了前 所 未 有 的拓 展 ， 间那混 合 地 带 中
了 国家 对 私人 经 济 生活 的规 范 。 变 了传 统 冲 突规 改 范 一统 天 下 的局 面 ， 国际 私法 的当 代化 注 入新 的 给 发展 活力 。 了解该 理论 的形 成与 发展 ， 为 有必 要 》 以下简称 《 律适 用法 》 ， （ 法 ）
该 法 已于２ １ 年４ １ ０ １ 月 日起 开 始施 行 。 这是 新 中国成 立 以来 首部 的 国际 私法 法 典 。 法 的颁 布是 我 国在 该 全 球 化 背景 下 适 应 时代 发 展 的必 然 产 物 ， 中国 的 对 法 制 建 设 与和 谐 发 展起 到 了重要 的推 动作 用 。 为 作 中 国第 一部 国际私 法 法 规 ， 法律 适 用 法 》 总结 我 《 在 国立 法 和 司法 实 践 的基 础 上 。 泛 地 吸 收 了当代 国 广 际私 法先 进 理 论 。 且 成 功地 借 鉴 了 他 国先进 的立 并 法 经验 ， 地位 和作 用是 不言 而喻 的 。 法律 适用 法 》 其 《 第 四条 的规 定 是 关 于强 制 性 规定 的直 接适 用 ， 是 这 我 国第 一次 在 立 法 上肯 定 “ 接 适用 的法 ” 对完 善 直 。 我 国 的 国际私 法 结 构 、 护 我 国在 国 际交 往 中的 国 保
《涉外民事关系法律适用法》立法特色的比较研究
一
文献 标识码 ： Ａ
文章编 号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ ． ２ ７ ２ ． ０ ３
、
引言
（ 二） 涉外民事关系法律适用法》 对欧美国际私法立法政策
的借鉴 和发展 相 较于 之前有 关涉外 民事 关系 的法律 适用 的各项立 法 ， 《 涉 美 国现 代冲突法 的理论和 实践 ， 在 继续坚 持以传统 的冲突规 则为
日起正 式施 行的 《 中华人 民共和 国涉 外 民事 关 系法 律适 用法》 作 主体 、 制 定更加 灵活的冲 突规则 的同时 ， 亦 引入“ 政 府利益分 析” 、
为新 中 国成 立 以来第 一部 系统 调整 涉外 民事法 律关 系 的单 行法 “ 公 共利益 分析 ” 等 法律 选择方 法确 定法律 适用 。 律， 亦在 诸多方面 吸收 和借鉴 了晚近西方 国际私 法立法 实践和 理 论 学说 中的有益 成分 ， 体现在 立法政策 方面对 “ 方法 ” 和“ 规则 ” 所 所 作 的具 体规定上 。 此外， 在 吸 收和借鉴 的基础 上 ， 《 涉外 民事 关 系法律 适用法》 在立法 过程 中同样十 分注重结合 我 国的社会 背景
｛ Ｉ ； Ｊ 占轧金
◆ 理论 新探
２ ０ １ ３ ・５ （ 上）
《 涉外民 事关系法律适用法》 立法 特色的比 较研究
蒋圣力
摘 要 涉外民事关系法律适用法 是新 中国成立以来第一部系统调整涉外民事法律关系的单行法律， 亦是我国国际私
法领域 的一次 重 大突破 。该 法无论 是在 立法政 策还 是在 条文设 计上 ，均 吸收和 借鉴 了晚近 西方 国际私 法立 法实践和 理论
《涉外民事关系法律适用法》不足之探析
问题留待《 民法通则》 《 、海商法》 《 、票据法》 《 及 民用航空 法 》 解决 ， 会 给 司法 实 践 带来 不 便 ， 影 响 到 了涉 外 等 这 也 民事关 系法 律适 用 法作 为 解决 涉外 民商 事 关 系法 律适 用
问题 的单行 法 的统一性 、 系统 性 和完整 性 。 二 、 法与 其他 相关 部 门法的 关 系尚未厘 清 新
第 ｌ届全国人大常委会第 １ 次会议于２ １ 年 １ 月 １ ７ ００ ０ ２ ８日审议通过了《 中华人民共和国涉外 民事关系法律适 用法》 以下简称《 （ 法律适用法》 ， ）并于２ １ 年 ４ １日 ０１ 月 起 施行 ， 为选 择 适 用涉 外 婚 姻家 庭 、 承 、 权 、 权 、 继 物 债 知识
法通则》 第八章“ 涉外 民事关系的法律适用”《 、合同法》 第 １６ 、票据法》 ５ 《 ２条 《 第 章、海商法》 １章 、民用航空法》 第 ４ 《
第 １ 章 、继承法》 ３ 条等等 。法律适用法》 ４ 《 第 ６ 《 虽然对大
多 数 涉外 民事 关 系 的法 律 适 用进 行 了规定 ， 仍 将 某 些 但
２ １ 年 第 １ 期 ０２ ３ （ 总第 ２ ２ ） ５期
世 纪 桥
Ｎｏ １ ２０ｌ ． ３． ２
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《 涉外 民事关 系法律适南 师范大 学增城学院 法律 系 ， 广东 广州 ５ １６ ） １３ ３
规定 ， 必要的弹性规范与硬性规范相结合 ， 既有一定的前 瞻包 容 性 ， 有现 实 可 操 作性 。二 是 确立 了最 密 切联 系 又
原则 及 当事 人 意思 自治 原则 在 整 部 法律 中 的总 体地 位 ， 具 有 开创 性 。三 是 以经 常居 所作 为选 择 准据 法 的主要 连 结 点 具 有新 意 。 四是体 现 了对 于弱方 当事人 合法 权 益 的 保护 ， 比如对 消 费者 、 劳动者 及父 母 子女 关 系 中处 于 弱势
涉外民事关系之法律适用--司法考试辅导《国际私法》第二部分讲义1
正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《国际私法》第二部分讲义1第二部分 涉外民事关系之法律适用一、一般原则1.法定为主、最密切联系为辅《涉外民事关系法律适用法》第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
2.意思自治原则《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
【例题·多选题】根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？（ ）（2011-1-77）A.合同B.侵权C.不动产物权D.诉讼离婚[答疑编号2766020101]【答案】AB【解析】本题考核涉外民事关系的法律适用——当事人意思自治原则。
根据《涉外民事关系法律适用法》：第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。
（选项C 不选）第27条：诉讼离婚，适用法院地法律。
（选项D 不选）3.婚姻家庭领域注重保护弱者利益的原则《涉外民事关系法律适用法》第25条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
《涉外民事关系法律适用法》第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
《涉外民事关系法律适用法》第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
论国际立法趋势下我国涉外民事诉讼管辖权的完善
互间的关 系已成为发展 的必然趋势。文章针对我 国涉外民事诉讼 管辖权 的特点 ， 析在 这种 趋势下 我 国管辖 浅
制 度 存 在 的 问题 以 及 时 完善 这 项 制 度 提 出 自己 的一 些 建 议 。
［ 关键 词 ］ 外 民 事 诉讼 管 辖 权 ； 地 管辖 ； 议 管辖 ； 属 管 辖 涉 属 协 专
论 国际立法趋势下我国涉 外民事诉讼 管辖权 的完善
吴 海玲 ， 颖 欣 胡
（ 北 工 程 大 学 文 学 院 ，河 北 邯 郸 ０ ６３ ） 河 ５０８ ［ 摘 耍 ］ 全 球 化 发 展 的 推 动 下 ， 国之 间相 互 冲 突 的 法律 规 定 不 仅 妨 碍 各 国之 间 的 交流 ， 且 会使 国与 在 各 而
家 为 了维 护 自身 的 利 益 而 往 往 采 用 立 法 的 方 式 来 扩 大 管 辖 权 。 当 然 会有 国 家 山 下 种 种 原 因 不 愿 涉 足 对 某 类 案 件 的 审 理 而 主张 涉 外 民事 诉 讼 的 管 辖 权 不 仅 意 味 着 这 类 民 事 诉 讼 程 选 择 回避 或 放 弃 管 辖 而 上 述 两 种 表 现 被 我 们 在 理 论 上 称 之 序 的启 动 ， 表 明 了 国 家 对 具 有 涉 外 因 素 的 案 件 是 否 有 权 受 为管 】 权 的 积 极 冲 突 与 消 极 冲 突 。 前 若 是 指 对 同 一 案 件 数 个 义 ｌ 害 理 ， 以说 它 是 一 个 极 其 重 要 的 问 题 一 般 来 讲 ， 重 要 意 义 曰 家 的法 院 竞 相 行 使 管 辖 权 （ 判 权 ） 人 们 称 其 为 积 极 冲 突 ； 所 其 审 ， 主要 体 现 为 以 Ｊ 个 方 面 ： ‘ ｚ Ｌ … Ｐ￣ ３） 后 者琏 指 时 某 一 案 件 任 何 国 家 的 法 院 都 受 理 、 辖 ， 们 称 管 人 （ ） 涉 外 民 商 事 案 件 的 管 辖 权 是 国 家 主 权 的体 现 。 依 其 为 消 极 冲突 这 两 种 冲 突 的 产 生 大致 有 下 列 原 因 ： 一 对 据 一 定 原 则 或 标 准 对 案 件 进 行 管 辖 不 仅 维 护 丁 国 家 作 为 平 等 （ ） 今为止 ， 际问还没有 一套获得 普遍认 可 与遵行 的 一 迄 国 的 周际 法 主 体 的 尊 严 ， 且 有 利 于 国 家 行 使 司 法 权 ， 利 ＝ 通 确 定 国 际 民事 管 辖 权 的规 Ｊ 或 惯 例 存 在 ， 是 各 主 权 国 独 自根 而 有 ｊ 二 ｌ １ １ Ｊ 而 过 审 理 涉 外 民 商 事 案 件 来 维 护 国 家 利 益 法 院 是 否 对 这 类 案 据 本 圉 法 确 定 自 己 的 管 辖 权 范 围 。 这 是 产 生 国 际 民 事 管 辖 权 件 享有 管 辖 权 直 接 反 映 了该 国 家 的 主 权 状 况 冲突的基本前提 。 （ ） 定 对 该 类 案 件 的 管 辖 权 足 一 国 法 院 受 理 涉 外 民 事 二 确 （ ） 二 国际 民 事 纠 纷本 身 是 牵 连 到 数 个 国 家 的 纠 纷 ， 当 那 而 诉 讼 和 审 判 的 前 提 。 众 所 周 知 ， 任 何 一 个 案 件 来 ． 法 院 足 些 与该 种 纠纷 有 荚 联 的 “ 系 因 素 ” 有 关 国 家 列 为 确 定 涉 外 对 兑， 联 被 有 管辖 权 是 其 行 使 审 判 职 能 的 前 提 条 件 ， 法 院 能 否 启 动 整 是 民 事 管 辖 权 的 基 准 时 ， 必 然 出 现 对 于 同 一 纠 纷 ， 个 国 家 的 则 数 个诉讼程序的关键 。 法 院 都 可 主 张管 辖 的 局 面 。 （ ） 三 管辖 权 的 确 定 可 以影 响 整 个 审 理 过 程 ， 最 终 影 响 当 并 （ ） 国有 关 确 定 民 事 管 辖 权 的 规 定 的 不 同 及 对 相 同 规 三 各 事 人 的权 利 义 务 关 系 。这 种 影 响 既 包 括 适 用 的 法 律 问 题 ， 包 定 的理 解 与 适 用 的 差 异 ， 成 了 国 际 间 管 辖 权 冲 突 的 重 要 条 又 构 括 最 终 的 审 判 结 果 。 例 如 ， 样 ・ 法 律 关 系 ， Ａ国 可 能 适 件 。通 常情 况下 ， 际 民 事 诉 讼 管 辖 制 度 可 分 为 专 属 管 辖 、 同 种 在 国 平 用 “ 院地 法 ” 案 件 进 行 审 理 ； 存 Ｂ 国 的 审 理 则 可 能 依 据 行 管 辖 与 被 排 除 的 管 辖 三 种 。 专 属 管 辖 既 然 属 于 无 条 件 的 、 法 对 而 排 “ 事 人 意 思 自治 ” 山 当事 人 选 择 适 用 的法 律 。 当 ， 他 的管 辖 ， 而 ， 因 当有 关 国家 就 同 一 讼 都 规 定 了专 属 管辖 时 ， 诉 正 是 山于 管 辖 具 有 上述 重 要 意 义 ， 此 在 国 际 上 争 夺 管 辖 就 会 产 生 管 辖 权 方 面 的 积 极 冲 突 平 行 或 竞 争 的 管 辖 起 因 于 因 权 的 斗争 一 直 十 分 激 烈 和 复 杂 ， 现 为 ： 方 面 ， 个 国 家 为 了 表 一 各 国在确定管辖 权时并 列使 用 丁多 种 管辖 基 准 ， 连结 因 素， 即 维 护 自 身 以及 本 国 国 民 的 合 法 权 益 而 根 据 具 体 情 况 主 张 或 放 因 而在 该 类 案 件 中既 存 在 内 国 管 辖 权 的 规 定 ， 没 有 排 除 对 外 叉 弃 对 案 件 的管 辖 权 ； 一 方 面 ， 另 当事 人 也 会 根 据 自身 情 况 主弥 、 国 管辖 权 的 承 认 ； 当事 人 电可 以 在 内 、 国 法 院 之 间 选 择 ， 而 外 从 选 择 对 自 己有 利 的 国 家 的 法 院 行 使 管 辖 权 而 法 院 要 行 使 管 亦 可 能 使 管 辖 权 的积 极 冲 突 产 生 。 在 被 排 除 管 辖 的 场 合 ， 有 因 辖 权必须有 法律上的依据 ， 即管辖权的原则 。 关 国 家 问对 同－ ｉ 都 采 取 排 除 或 拒 绝 管 辖 的 态 度 ， 会 产 生 － ＃讼 故
《涉外民事关系法律适用法》颁布前后我国国际私法立法状况浅析
外 国法 内容的查 明、 反致 、 先决问题等制度未做规 定； 而分则部分通常着重规定具体 的涉外民商事 关 系 的法律 适 用 ， 随着 国 家 间交 往 及 贸 易往 来 但 的频繁 ， 国 的 国际 私法 立 法 在 该 部 分 内 容上 已 各
扩 展 到知 识 产权 、 正 当竞 争 、 境 污 染 、 品责 不 环 产
年在《 最高人 民法院关于贯彻执行 （ 中华人 民共 和国民法通则 ） 若干 问题的意见 （ 行 ） 中的共 试 》 １ 条意见 、 ０ 年最高人 民法 院《 ８ ２ ７ ０ 关于审理涉外 民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规 定》 则规定 了 １ 条 ， ２ 可以说我 国 目前 的立法 已基
收稿 日期 ：０ － ５－０ ２ １－ ０ －－６ １－
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任等方面 ， 而这诸多涉外 民商事领域我们 尚没有 相关 的规定 。同时， 即使有些领域作出一些规定 往往又太过笼统、 不够全面 ， 如作为基本法 的《 民 法通则》 第八章“ 涉外 民事关 系的法律适用 ” 只有
作者简介 ： 徐丽 （９ ９ ） 女 ， １７ 一 ， 山东潍坊人 ， 潍坊学 院法学 院， 士， 师， 硕 讲 研究方 向： 国际私法 。
定也 有 矛盾 和不 一致 之处 ， 适用 起来 多有 不便 。 ２关 于立 法 内容上 ， 各 国 国 际私 法 的立 法 ． 就
结构而言， 一般包括总则 、 分则和附则三个部分。 由于我 国的国 际私法 立法 是 随着社 会经 济发 展不
断进 行 的 ， 常 被 规定 在 各 国 国际 私法 法 典 中总 通 则 部分 的 国际 私法 的 目的、 本 原 则 和 基本 制 度 基 等存 在缺 失 ， 国际 私法 的基 本 原则 、 用 范 围 、 如 适
中国国际私法的立法反思及其完善以《涉外民事关系法律适用法》为中心
中国国际私法的立法反思及其完善以《涉外民事关系法律适用法》为中心一、概述随着全球化的深入发展，国际交往日益频繁，涉外民事关系日趋复杂。
作为调整涉外民事关系的重要法律依据，中国国际私法在国际交往中扮演着至关重要的角色。
随着国际法律环境的变化和涉外民事关系的日益复杂化，中国国际私法在立法和实践层面面临着一系列挑战和问题。
本文旨在以《涉外民事关系法律适用法》为中心，对中国国际私法的立法进行反思，并提出相应的完善建议，以期为中国国际私法的进一步发展和完善提供有益参考。
本文将对中国国际私法的立法背景进行简要回顾，梳理中国国际私法的发展历程和现状。
在此基础上，本文将分析当前中国国际私法在立法和实践层面存在的问题和不足，如法律适用的不确定性、法律冲突解决的复杂性等。
本文将以《涉外民事关系法律适用法》为核心，深入探讨该法在实施过程中遇到的挑战和困境。
具体包括该法在涉外民事关系中的适用范围、法律适用原则、法律冲突解决机制等方面的问题。
通过对这些问题的深入剖析，本文将进一步揭示中国国际私法在立法和实践层面的不足。
本文将提出完善中国国际私法的具体建议。
针对当前中国国际私法存在的问题和不足，本文将从立法原则、法律适用规则、法律冲突解决机制等方面提出具体的完善措施。
这些建议旨在提高中国国际私法的适用性和可操作性，为中国在国际交往中更好地维护自身权益提供有力保障。
1. 简要介绍中国国际私法的历史背景和现状。
中国国际私法的历史背景可追溯至上世纪初，那时中国逐渐融入国际社会，涉外民商事交往日益频繁，亟需解决不同法域间的法律冲突。
新中国成立后，特别是改革开放以来，我国国际私法领域取得长足发展，陆续制定了一系列相关法规，如1986年的《涉外经济合同法》、1987年的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》等。
这些法规为处理涉外民商事纠纷提供了初步的法律框架。
2. 阐述研究《涉外民事关系法律适用法》的重要性和现实意义。
在全球化的大背景下，国际交流与合作日益频繁，涉外民事关系日趋复杂。
国际私法(用于解决涉外因素的民法或商法) 国际私法,国际公法,国际经济法的区别是什么？
国际私法（用于解决涉外因素的民法或商法）国际私法，国际公法，国际经济法的区别是什么？一、国际私法国际私法他就是世界各国民法和商法互相歧异情况，对含有涉外因素的民法和商法的关系解决应用，当适应哪个国家的法律的法规，由于涉外因素又称为国际因素，民法的商法在西方传统上称为司法，国际司法因此而的名为广义的民法，可以包括商法，各国的民法和商法互相歧义情况，法律律术语称为民法抵触，民法冲突又称为法律抵触和法律冲突，所以因此长期以来这个部门被称为法律抵触法和法律冲突法。
二、国际公法国际公法其实简称嫌族让就是国际法，它是适用于主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之内的法律规则总体国际法，又称为国际公法，就是用于区别国际私法或者法律冲突，后者是处理不同国家的国内法之间差异，国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部法律，它调整在其管辖范围内个人及其他法律实体的行为国际法是指若干国家参与制定或国际公认调整国家之间关系的法律，也就是国际公法。
三、国际经济法国际经济法一般就是用于调整国家之间，国际组织之间，国家与国际组织之间，国家与他国私人之间，国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间相互经济关系的法律规范总称，它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长，以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的，则在中世纪末期，欧洲主要的商业城市就有一些关于国际商业交易的规则后来经过二次世界大战以后，有关国家国际经济关系的法律规则和制度大量出现，并具有了国家之间条约形式，这是作为一门学科，国际经济法学也是第2次世界大战以后逐渐发展起来。
国际公法是调整国家、国际组织等国际主体之间的法律规范，是最典型的国际法国际私法有国内法和国际法二说，调整涉外民事法律关系（主体、客体或事实涉及外国），最典型的国际私法是冲突厅衡法，还包括国际经济法中的调整平等主体民扮塌做事关系的国际条约、惯例（这些条约和某些惯例同时又是国际公法）根据Jessup的观点，国际经济法已经衫拆从国际公法中独立。
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2005年11月, 总第二卷, 第11期（总第12期）美中法律评论 US-China Law Review, ISSN1548-6605,USA14涉外民事代理法律适用的国际立法比较——《中华人民共和国民法（草案）第九编》第26条评析华东政法学院研究生教育院林燕平*华东政法学院国际法学院汤涛**李墨丝***摘 要：本文考察了有关涉外民事代理法律适用的各国立法及相关国际公约的规定，并在此基础上进行比较分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。
关键词：涉外民事代理法律适用《民法典》草案我国《民法典》1草案已提交十届人大审议，该法典第九编是“涉外民事关系的法律适用法”，其中第26条规定了民事代理的法律适用规则。
本文从比较的视角，对一些国家和地区的国际私法中的涉外代理法律适用规定进行分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。
一、民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条规定民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条的规定共有三款：“法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。
委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。
委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。
”由学者们起草的《中华人民共和国国际私法示范法》2对代理行为的法律适用也有相关规定，其第71条“委托代理”规定，“在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。
没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或惯常居所地法。
被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系，适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法；代理人无营业所或者在非营业所所在地进行代理活动的，适用其代理行为地法。
”第72条“法定代理和指定代理”一目中规定，“法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施*林燕平（1959-），女，美国RUTGERS大学访问学者，德国PASSAU大学访问学者，华东政法学院教授、博士生导师，中国比较法学会理事，中国国际私法学会理事，中国索引学会副理事长，上海仲裁委员会仲裁员，主要研究领域为：国际竞争法、国际私法、比较法、国际贸易法等。
通讯地址：上海市万航渡路1575号，华东政法学院研究生教育院，邮编：200042。
**汤涛，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。
***李墨丝，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。
1根据九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告关于“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”的要求，全国人大法工委起草了物权法征求意见稿，并于2002年1月下发有关机构征求意见，经过修改后，形成了物权法草案。
由于客观形势的要求，民法典将成为第31次常委会审议内容，故2002年10月，在现有民事法律及物权法草案基础上，全国人大法工委草拟了民法草案初稿。
2002年12月17日，委员长会议通过《关于提请审议〈中华人民共和国民法（草案）〉的议案》。
这个草案已经全国人大常委会委员长会议讨论同意，现提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。
2002年12月23日，该草案在第31次会议上由委员们进行了审议。
在民法典草案中，第九编是有关涉外民事关系的法律适用法。
第一章为一般规定，第二章至第八章分别对涉外民事关系中的民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权等作了专门规定。
2《中华人民共和国国际私法示范法》（第6稿），法律出版社2000年版。
代理行为时的住所地法或者惯常居所地法。
”从“草案”中规定的代理关系的法律适用来看，包括两层含义：一是对代理内部关系的法律适用首先由当事人选择，在没有选择的情况下，适用代理关系成立时被代理人住所地法；二是对代理外部关系的法律适用则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。
这一条款设计相对于我国原来的代理制度来说是一个很大的进步，但从代理关系的复杂性来看，仍显得过于简单、笼统，实践中恐难于操作。
例如，在外部关系的法律适用上只是笼统规定了适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律，没有对何种情况下适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律作出具体规定，把自由裁量权赋予了法官，当事人对此缺乏预见性。
又如，在内部关系的法律适用上，当事人没有选择法律时适用代理成立时被代理人住所地法律，这一规定显然不合适，因为它过于强调对被代理人的保护。
相比之下，《示范法》比“草案”的三款规定更具体、更有选择的余地，也更具操作性。
二、有关涉外民事代理法律适用的国际立法（一）《奥地利国际私法》（1978年6月15日通过，1979年1月1日生效）第49条：双方同意的代理1. 双方同意的代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三者的关系而言，依该委托人以第三者明显可见的方式所指定的法律。
2. 如适用的法律未予指定，则依代理人按委托人为第三者明显可见的意见而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意思而在其中行事的国家的法律。
3. 如果依第二款规定仍不能作出法律选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。
（二）《列支敦士登关于国际私法的立法》（1996年9月19日）第53条：私人代理（1）私人代理的条件和效力在本人及代理人与第三人之间的关系上适用本人以第三人能够了解的方式所确定的法律。
（2）如果所适用法律无法确定，则适用代理人依据本人为第三人所了解的意愿从事业务的国家的法律；如果代理人被委托从事多项业务，则适用他依照本人的为第三人所了解的意愿所通常从事业务的国家的法律。
（3）如果第二条所规定的连结点仍不能成立，则适用代理人从事业务的国家的法律。
（三）《美国第二次冲突法重述》（1971年）第292条：被代理人对第三人的合同义务1. 被代理人是否受其代理人在交易中与第三人所为行为的约束，可适用据第六条原则所确定的与当事人及交易有密切联系的州的本地法对该问题的规定。
2. 依据代理人与第三人从事交易地州的本地法，被代理人应受其代理人行为的约束时，得认为被代理人应受此种约束，但是至少必须以被代理人此前已授权代理人以其名义在该州进行活动或第三人有理由相信代理人有此项授权为条件。
（四）《加拿大魁北克民法典》（1991年12月18日通过）第3116条：在与第三人的关系中，代理人的权限的存在及其范围，以及约束代理人或被代理人责任的条件，适用被代理人与第三人明示选择的法律；缺乏此种选择时，适用代理人行为地国法，只要该国同时也是被代理人或第三人的住所地国或居所地国。
（五）《澳门民法典》（1999年8月3日公布，1999年10月1日生效）15第38条意定代理1. 意定代理之代理权，其设立、范围、变更、效果及终止，受代理权行使地之法律规范。
2. 然而，如代理人在某一非为被代理人所指定国家或地区行使代理权，而与代理人订立合同之第三人知悉此事者，则适用被代理人常居地法。
3. 代理人以行使代理权作为其职业，而订立合同之第三人知悉此事者，则适用职业住所地法。
（六）《葡萄牙民法典》（1966年11月25日制定，1967年6月1日生效）第39条合意代理1. 合意代理的产生、变更、代理权的终止和效力，适用代理权行使地国家的法律。
2. 如果代理人在被代理人指定的国家之外行使代理权，并与第三者进行交往的，适用被代理人惯常居所地国家的法律。
3. 如果由专业性代理机构行使代理权，且第三者知道这一情况的，适用专业性代理机构所在地国家的法律。
（七）荷兰、比利时、卢森堡《国际私法统一法》（1951年）第22条根据授权书代表某个人的权限，就第三者而言，按代理人行为地国家的法律规定。
行为地法决定代理人在什么范围内，以自己的名义为他人的利益，得产生代理人和与之发生代理行为的第三者之间的法律关系。
（八）《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》（1992年9月22日通过）第95条：被代理人与第三人之间的关系，若无其他明文协议，适用代理人营业所所在地法律。
如果缺乏此种营业所，则适用代理人开展业务的国家的法律，只要符合：a) 被代理人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或b) 第三人的住所、居所或惯常居所在该国境内，或c) 代理人开展代理业务的证券交易所、博览会交易所或拍卖场所在该国境内。
第99条：如果被代理人、代理人或第三人在不同的国家拥有多个营业地，则以与代理人所为之法律行为有最密切联系的营业所为准。
（九）《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》（1992年9月22日通过）第93条：被代理人与受托人或代理商之间的法律关系若无其他协议，适用代理人办理委托业务的国家的法律。
代理人或代理商若开展的是职业性业务的则适用其营业所所在地法。
（十）《意大利国际私法制度改革法》（1995年5月31日第218号法令）第60条：自愿代理受代理人营业地所在国的法律支配，只要代理人的行为符合其职业要求并且这种代理的成立为第三人所知或者应该为第三人所知。
如果不符合上述条件，则适用代理人在特定案件中主要行使代理权的国家的法律。
（十一）《瑞士联邦国际私法》（1987年12月18日通过）第126条：代理人与第三人之间的代理权效力，适用代理人营业机构所在地法律。
如果代理人没有营业机构或缔约第三人不承认的，适用代理人主要活动地法律。
（十二）《戴西和莫里斯论冲突法》（第10版编纂，1980年）规则168：本人对于第三人的权利义务，一般应由代理人和第三人所订立合同的自体法支配。
（十三）我国台湾地区公告的“涉外民事法律适用法”修正草案（2003年11月11日）五、增订本人与相对人间法律关系之准据法之规定。
(修正条文第十七条)本人因代理人代为法律行为，而与相对人发生之法律关系，与代理权之授予及代理人代为之法律行为，关系均甚密切，爰规定其与本人间之法律关系，原则上应依本人与相对人明示合意应适用之法律。
至于无16明示之合意者，则适用关系最密切地之法律。
六、增订相对人与代理人间法律关系之准据法之规定。
（修正条文第十八条） 代理人为代理行为时，其与相对人间因此所生之法律关系，亦有决定准据法之必要，爰明定应与前条所定之法律关系适用相同之准据法。
需要说明的是，在我们查阅的50个国家或地区的冲突法规范中，其中有13部法律对代理的法律适用问题做出了明确的规定，年代都在1950年之后；70年代之后制定的国际私法，大部分都对代理的法律适用做了明确规定，无论是在对内部关系还是在对外部关系上，当事人意思自治原则都被列入首选规则。