《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题

2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准。对于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转。促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的主要内容及有关情况介绍如下：

一、《意见》的主要内容

(一)关于商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名

《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。

实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，即商业贿赂犯罪仅指《刑法》第3章破坏社会主义经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163条非国家工作人员受

贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括《刑法》第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪。

鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识。一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果，同时商业贿赂犯罪的范围问题，不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点，也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等问题。故《意见》第一条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。

(二)关于《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”的认定

《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条、第164条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。在起草《意见》过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，但由于单位的形式多样，组织结构不尽相同。较难准确、全面概括其一般性特征，根据有关部门的建议。只对有把握的足以认定的其他单位加以列举。其他没有列举的，在实践中具体把握。据此，《商业贿赂意见》第二条明确规定：《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小

组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条的规定，上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。

《刑法》第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括以下两类人员：一类是非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，但国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员除外。另一类是国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员，实践中存在不同认识。经研究，国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务。其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员，这些人员应属于刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，即非国家工作人员。《意见》第3条对此作了明确规定。

(三)关于医生“开单提成”行为性质的认定

对于非国有医院的医生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的开单提成行为，在2006年6月

《刑法修正案(六)》通过实施以前依法不构成犯罪，在《刑法修正案(六)》通过实施以后依法构成《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪，认识上不存在分歧。但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其

他财产性利益的行为的定性问题，在《商业贿赂意见》发布以前，存在分歧。一种意见认为。对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。主要理由一是我国目前医疗体制是医药一体，国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方权派生的药品购销权。二是医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，不是处方权。三是2001年《药品管理法》第91条第二款规定：“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。另一种意见认为，无论是国有医院，还是非国有医院的医生“开单提成”行为，均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务。是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单

位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，《刑法修正案(六)》实施以后对医生开单提成的行为应当按非国家工作人员受贿论处。

为贯彻宽严相济刑事政策，《意见》采纳了后一种意见。第4条第三款对此作了明确规定。

鉴于发生在学校教材、教具。校服或者其他物品采购中收受回扣的行为，与医药购销活动性质一致，《意见》第5

条对在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质，作了与医药购销活动一致的规定。

(四)关于招标、采购领域贿赂犯罪的认定

工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点

领域之一。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的身份。之所以成为问题，主要