论构成要件理论的违法.有责行为类型说(一)
刑法“三阶层理论”与“四要素说”
刑法“三阶层理论”与“四要素说”1.理论对比09年司法考试大纲采用了德日新理论，摒弃了前苏联的犯罪构成四要件理论。
这对于接受中国法学教育并且习惯了犯罪构成四要件理论的的人们来说，是一个新的挑战。
对于参加09年司法考试的广大考生来说也是面临全新的问题。
这里介绍一下三阶层递进理论与四要件犯罪构成理论的不同，希望能对考生有所帮助。
我建议听一下指南针司法考试培训学校的刑法课，以掌握的更准确。
大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。
其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。
一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。
第一，犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。
该当性中包括了一、“主体”即实施犯罪的行为主体，包括自然人和单位。
二、“行为”，即危害行为，行为人在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。
三、“行为对象”即犯罪对象、行为客体。
行为的对象首先是物与人。
四、“危害结果”和“因果关系”。
第二，违法性犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。
如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不成立犯罪。
违法性判断是否有违法阻却事由。
违法阻却事由，是排除符合构成要件的行为的违法性事由。
违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。
第三，有责性，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。
即非难的可能性。
“没有责任就没有刑罚”只有当行为人存在主观的责任时，其行为才成立犯罪。
所谓主观责任，是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性意识（可能性）以及期待可能性，才能对行为人自己实施的个人行为非难。
有责性中包括对刑事责任能力、刑事责任年龄的判断，故意责任、过失责任。
有责性的阻却事由，一、违法性认识错误二、缺乏期待可能性。
期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。
犯罪的三要件说和四要件说
当今世界，刑法领域内有三种犯罪论体系。
其一是前苏联等国采用的犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分为主体要件、客体要件、主观要件、客观要件四部分，即通常所说的犯罪构成四要件说；其二是英美等普通法系国家采用的犯罪论体系，将犯罪成立条件分为犯意和犯行；其三是以德国和日本为代表的“三要件说”，三要件说认为犯罪构成要件应当是由构成要件该当性、违法性和有责性组成的三阶层递进式。
由于受前苏联的影响，四要件说一直占据了我国犯罪构成要件理论的通说地位。
而近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的现象，不少学者对于四要件说进行了批判，同时也开始也对德日的三要件说进行了有益的探讨，四要件说的通说地位受到了质疑。
虽然学术界仍然颇多争议，而司法考试已经先行一步，2009年的司法考试大纲采用了德日的三要件说理论，摒弃了前苏联的四要件理论。
一、两种学说的内涵1、犯罪构成四要件说四要件说认为，犯罪构成要件是某行为构成犯罪所必须满足的主客观条件的有机整体，由四个方面构成：（1）犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。
（2）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。
（3）犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。
（4）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。
四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。
2、三要件说三要件说认为，一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任，也即是说一个行为要构成犯罪必须符合三个递进式组合的条件。
（1）犯罪构成该当性。
犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。
简评三阶层犯罪论体系
简评三阶层犯罪论体系一、概述在刑法理论中，犯罪论体系是对犯罪行为进行认定和评价的重要框架。
三阶层犯罪论体系作为一种主流的犯罪认定方法，在大陆法系国家得到了广泛的应用。
本文旨在对三阶层犯罪论体系进行简要的评价和分析，以期为我国刑事司法实践提供有益的参考和借鉴。
三阶层犯罪论体系，又称为构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，是大陆法系刑法理论中的一种犯罪成立理论。
它起源于德国刑法学家贝林格的构成要件理论，经过迈耶、麦耶等人的发展，最终由德国刑法学家耶赛克与魏根特等人确立为通说。
该体系以行为人的行为为核心，通过三个阶层逐步过滤，最终确定行为的犯罪性质与责任。
在三阶层犯罪论体系中，第一个阶层是构成要件符合性，主要关注行为是否符合刑法分则所规定的具体构成要件。
第二个阶层是违法性，即使行为符合了构成要件，还需要进一步判断该行为是否具有违法性。
第三个阶层是有责性，主要考察行为人是否应当对其行为承担刑事责任。
这三个阶层相互独立，但又层层递进，共同构成了完整的犯罪论体系。
三阶层犯罪论体系具有逻辑清晰、层次分明的特点，为刑事司法实践提供了一种有效的犯罪认定方法。
该体系也存在一定的局限性和争议点。
例如，在构成要件符合性的判断中，如何准确把握刑法分则规定的具体构成要件，是一个需要深入研究的问题。
在违法性和有责性的判断中，如何平衡法律的公正性和灵活性，也是一个值得探讨的话题。
三阶层犯罪论体系作为一种主流的犯罪认定方法，在刑事司法实践中发挥着重要的作用。
本文将对三阶层犯罪论体系的基本概念和特点进行介绍，阐述其在刑法理论中的地位和作用。
同时，本文还将对三阶层犯罪论体系的优点和局限性进行深入探讨，以期为我国刑事司法实践提供有益的参考和借鉴。
1. 简述三阶层犯罪论体系的概念及其在法律领域的重要性。
三阶层犯罪论体系，也被称为构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪论体系，是大陆法系刑法理论中的核心组成部分。
这一体系由德国刑法学家贝林格首倡，经过麦耶、迈耶、李斯特等学者的不断发展和完善，现已成为大陆法系国家刑法学界的通说。
论我国犯罪构成理论评析
论我国犯罪构成理论评析论文摘要：犯罪构成理论是近年刑法理论研究非常活跃的一块领地。
针对有关这一理论的批判和争议，本文从犯罪构成概念界定，中外犯罪构成理论比较，我国犯罪构成理论特点分析等三方面，在总体上肯定我国当前的犯罪构成理论，指出这一理论符合国情。
论文关键词：犯罪构成；犯罪概念；犯罪构成理论犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，被认为是刑法理论皇冠上的宝石，是刑法理论水平的重要标志。
我国刑法学的传统犯罪构成体系移植于前苏联刑法理论，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件构成。
近年来，刑法学界许多学者对这一犯罪构成体系进行了批评，呼吁引进当代西方国家的犯罪构成体系。
这些批判和争议有可能引起相关理解歧义乃至执法困惑，为此，有必要根据我国的实际情况，正确阐释和分析我国的犯罪构成理论，并对它做出一个合理而公正的评价。
一、犯罪构成及其与犯罪概念的关系研究我国刑法中的犯罪构成理论，首先涉及到对犯罪构成的概念该如何界定的问题。
犯罪构成概念的正确界定，直接关系到如何评价犯罪构成的作用和地位。
构成要件虽源于刑法学，但在今天，已经超出了刑法学领域，成为法学上一般概念，一般法学上，为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构成要件”。
大陆法系中的构成要件仅仅是犯罪成立的一个条件，而在我国，犯罪构成又称为犯罪构成要件，实际上就是犯罪成立的条件，可以说犯罪构成要件是犯罪成立条件的总体。
我认为可以理解为犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件，它解决的是定性和定量的问题，并侧重定量；而犯罪概念解决的是定性的问题。
犯罪构成说明的是需要确定具备哪些类型化的事实条件才可以将某一特定行为评价为犯罪。
犯罪构成理论在刑法学的理论体系中占有核心地位。
正如有学者指出，“当人们将犯罪当作规范现象来考察时，即作为一种符合法律规定的事实来考虑，就必须分析犯罪的不同侧面，因为它们各自具有不同的意义。
” 如何理解犯罪构成的属性，理论界有不同的学说，我认为以下三种学说具有代表性，下面作一简要概括：(1)法律说。
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中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:第一，关于犯罪构成的概念。
中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。
根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。
因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。
其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。
因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。
第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。
因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。
中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。
一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。
一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。
近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。
另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。
犯罪构成理论全比较
2.迈耶的构成要件理论： 构成要件是违法性的征表，因此构成要件与 违法性的关系就是烟与火的关系，构成要 件是违法性的认识根据（认识根据说） 例外 原则
违法性阻却事由
违法性
违法性推定机能
构成要件
3.麦兹格的构成要件理论： 构成要件是违法性的存在根据，是违法类型 或不法类型。构成要件与违法性的关系， 是原则与例外的关系。
构成要件结果 实行行为 因果关系
构成要件故意 构成要件过失 目的等
构成要件的机能 （1）罪刑法定主义机能 构成要件符合性作为犯罪成立的必要条件， 将不符合刑罚处罚规定的行为排除在处罚 对象之外，以此保证罪刑法定主义的实现。 （2）犯罪个别化机能 构成要件作为某一具体犯罪的构成要件， 具有区分此罪与彼罪的机能。
犯罪概念与犯罪论体系 犯罪概念：符合（该当）构成要件，违法且 有责的行为。 犯罪的构成要素： 行为 构成要件符合性 违法性 有责性 犯罪论体系： 各要素的组合方式与运作方式
1.构成要件该当性： ①构成要件的行为 ②因果关系 ③构成要件的故意 ④构成要件的过失 2.违法性（如果行为符合构成要件，一般可 以推定给行为属于违法。但如果行为具有 刑法上所规定或者法律所认可的违法性阻 却事由，则给行为就不属于违法） 3.构成要件有责性： ①责任能力 ②故意责任 ③过失责任 ④期待可能性
诸种行为论 1.因果行为论：贝林 — 李斯特 行为指基于人的意思所引起的客观的外部活 动—— 有意性 有体性 缺点：无法合理说明不作为的行为性问题 2.目的行为论：威尔兹尔（Welzel） 行为是指基于目的支配的身体活动 人类以其因果性认识为基础预见自身活动所 能产生的结果，并以此设定诸种不同的目 标，从而为实现此目标，有计划地操纵自 身的活动。 缺点：无法合理说明过失行为的目的性问 题
大陆法系的犯罪构成理论
大陆法系的犯罪构成理论----三阶层理论全面解读(一) 何为三阶层递进式犯罪论体系?大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。
其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。
一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。
该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。
如果符合，再判断该行为是否具有违法性。
通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。
但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。
如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。
通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。
但是也有例外。
例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。
第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命?符合。
第二步：王某的行为是否具有违法性? 经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。
阻却，即排除)。
因此具有违法性。
第三步：王某是否具有有责性? 经查，王某精神正常，年满18周岁。
因此，应当负责，具有有责性。
三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。
请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：(1)李某，18周岁。
李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。
王某不肯。
李某即持刀猛刺王某。
王某无奈与李某搏斗起来。
在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。
王某立即投案自首。
(2)冯某，18周岁。
在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。
经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。
【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。
构成要件的概念与构成要件的理论
构成要件的概念与构成要件的理论〔日〕西原春夫〔摘要〕从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。
事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。
而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。
促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。
德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。
〔关键词〕构成要件概念理论新康德主义一、前言(一) 刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。
它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚, 使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机, 从而使其放弃想实施违法行为的念头(犯罪抑止机能) 。
但是, 另一方面, 它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚, 防止国家侵害人民的权利(人权保障机能) 。
然而, 将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解, 任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。
因此, 刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。
(二) 不过, 关于将什么作为犯罪, 存在各种各样的说明方法。
中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解, 但是, 我听说现在仍然有力的见解所遵从的, 是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。
这是社会主义国家独特的方法吗? 也就是说, 这种说明是最适合社会主义法制的吗? 对中国而言, 这是一个有趣的问题点吧。
只是, 我想在此先指出一点, 历史地看, 并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。
实际上, 以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法(Gemeinrecht) 的传统, 直到19世纪中叶, 都是分为“客观的归属与主观的归属” ( imputatio facti与imputatio iuris) 两个方向, 来判定某种事实能否说是犯人的“过错”。
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论构成要件理论的违法．有责行为类型说(一)关键词:构成要件构成要件理论违法、有责类型机能的考察内容提要:日本刑法学中有关构成要件理论的违法．有责行为类型说是由小野清一郎在二战前提出的,二战后经过团藤重光定型说的阐发而成为一段时期内日本刑法学中的通说观点。
但是这个学说受到了行为类型说、违法行为类型说的挑战,在刑法学中的影响已是大不如前。
现在有学者,认为不同的学说都是以不同的机能期待为前提,学说之间并无优劣、高低之分。
一、违法．有责行为类型说的提出日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(Beling)、迈尔(Mayer)的构成要件论的同时,展开了构成要件是违法．有责的行为类型的独自的理论。
对此小野博士是这样论述的,“所谓构成要件,是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型),是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。
”1](P17)由此,“我主张构成要件既是违法性的类型化,同时也是道义责任的类型化,构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。
”1](P2)与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于,小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本,也就是说,他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础,同时,道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。
基于这样的理解,博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的,这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义,但是这就免不了成了分割的思考。
如果考虑其实体的法理的话,它们其实是立体的重合的三个概念,由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序,但是形而上学的最根本的内容是道义的责任,违法性是它部分的表现,构成要件更是它部分的表现。
另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会,通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。
”2](P427)这样,小野博士的构成要件论的基础就是:犯罪的本质是道义违反,由于道义的责任是犯罪的根本要素,因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在,相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。
“构成要件”的“实体”是“伦理的非行,即反道义的行为,被认为是值得社会处罚的(当罚的)行为,作为国家的道义政策所不允许的行为。
”3](P63)“构成要件是一个具有全体意味的概念,充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。
2](P2)对于小野博士来说,在把构成要件理解为是违法．有责行为以外,认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。
构成要件是“不但全面的包含规范的意味,而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。
”2](P33)博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的,但是从作为道义的责任的类型化的方面来说,故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。
2](P33)需要注意的是,小野博士提出违法．有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的,他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”,犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外,“行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”,这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。
因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。
2](P217)如果从构成要件的机能这一点上来看的话,小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的,是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。
再者,构成要件是有责的行为类型,因此构成要件不仅有违法推定机能,而且还有责任推定机能。
但是,由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素,因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。
另外,将故意和过失作为要素的构成要件,由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。
4](P173-175)二、违法．有责行为类型说的展开(定型说)战后随着强调基本人权的现行宪法的制定,即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想,构成要件论当然引起了人们的关注。
5](P153)其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”,从形式上来看,定型说与小野博士的观点并无太大区别,但是从思想前提上来看,团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。
团藤认为定型是构成要件的核心特征,“原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为,前法律的来看,几乎有无数的类型。
这些都是,所谓的刑事学的犯罪类型。
立法者对其加以取舍选择而(将其)规定为法的犯罪定型。
刑事学的当罚的行为类型,由此而被提升为法的可罚行为的定型。
这时,刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。
⋯⋯这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件,或者简单的被称为是构成要件(Tatbestand)。
⋯⋯构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为(根据场合包含结果在内的广义上的行为)的法的特征的存在,是违法类型的同时也是有责行为类型。
总之,违法．有责的行为的法的类型就是构成要件。
充足了这个构成要件,就是犯罪成立的第一要件。
”6](P118)“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象,而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。
虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容,即便是这样,后来,构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。
这样,最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。
必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。
梅兹格(Mezger)试图结合违法性与构成要件,强调作为不法类型的构成要件,可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。
但是,他将构成要件与违法性直接结合在一起,在各种意义上是不恰当的。
第一,将具体的．非类型的观念违法性与类型的(抽象的)观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。
第二,一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。
第三,犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。
虽然,梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论,但是对于以上所述的优劣必须要注意。
”6](P120-121)“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性(Tatbestandsmabigkeit)的评价区别开来。
”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价,是一种规范的价值评价(至少是一种与价值相关的事实判断)。
与违法．有责的判断是具体的判断相对,构成要件该当性的判断是基于抽象得．定型的基准的判断。
某社会事象,在接受构成要件该当的判断时,才开始出现在刑法的意义的世界里。
虽然该当定型的．抽象的构成要件的行为未必就是具体违法．有责的,但是反过来说,不该当定型的．抽象的构成要件的行为,就根本不存在(讨论)它是否具有违法．有责问题的余地。
”6](P121-122)团藤认为对于构成要要素来说,按照不同的标准可以分为不同的类型,可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。
为了方便起见,将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。
对于作为违法类型的构成要件要素来说包括:行为的主体、行为的客体(Handlunggsobjekt)、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素(故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程);对于作为有责类型的构成要件要素来说包括:故意、过失。
6](P124-139)对于构成要件的机能而言,有刑法理论的机能与社会的机能。
所谓刑法理论的机能,是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。
把构成要件理解为违法性和责任的类型时,以构成要件为核心,就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。
构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件,先行于违法性和责任的要件,只要不承认构成要件该当性,就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。
而且,符合构成要件时,就推定违法性和责任的存在,称其为构成要件的征表性机能。
另外,针对未遂犯和共犯的规定,应该理解为是构成要件的修正形式,而罪数也是由构成要件来指导的,因此,构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。
所谓构成要件的社会机能,是指保障自由的机能和维持秩序的机能。
三、违法．有责行为类型说的新发展(一)西田典之的构成要件论西田认为“什么是构成要件,想要对其进行严密地定义是非常困难的,但是如果从刑法规定出发来看,构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑)以外的部分。
⋯⋯进而,什么是构成要件,常常是必须要通过解释来确定的。
⋯⋯这样,构成要件就是由各种各样的要素所构成的。
于是,构成要件是可罚的行为类型,此外,构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。
在这个意义上,构成要件是违法、有责的类型。
但是,在学说上,到目前为止,这样的理解并不是一般的理解。
这就取决于如何确定构成要件的机能。
”7](P14-15)“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话,那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。
于是,犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型,那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法．有责行为类型。
在这种情况下,由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中,因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。
另外,由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化,当然都应该是责任构成要件的要素。
于是,犯罪的成立与否,至少在观念上是按照违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却的顺序来进行的。
”“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些:第一,通过将构成要件作为可罚的违法．有责的类型,来保持其最重要的保障机能;第二,通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合,使构成要件的犯罪个别化机能得以实现;第三,通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能⋯⋯。
第四,由于没有必要承认所谓构成要件的故意,可避免逻辑上的矛盾。
第五,最后,最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。
7](P14-15)。