《示范法》与中国仲裁法关于仲裁协议书面形式的比较研究

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我国仲裁协议效力的认定研究——兼谈我国仲裁立法的完善

我国仲裁协议效力的认定研究——兼谈我国仲裁立法的完善

有相应 的法律效 力,因此对仲裁协议效力的认定就显得 尤为重要 。然而 ,我 国 目前 仲裁立 法在 仲裁协议 的效 力
认 定上却存在 诸多不3之处 - " 。对此 ,我们应 当坚持 尊 重当事人仲 裁意思和 遵循 仲裁 管辖 权优 先的原则 ,科 学构
建一个 由仲裁委 员会 、仲裁庭 、人 民法院组成的三方认定机制 ,以完善我 国仲裁协议 效力的认定制度。
第 2期
钟小燕 :我 国仲裁协议效力的认定研究—— 兼谈我国仲裁立 法的完善
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同时 ,也对 国家司法机关产生失权效力 ,即一方面 意将纠纷提交仲裁的合 意,一方提 出申请 仲裁的, 契 仲裁协议具有赋予仲裁机构管辖权的效力 ,另一方 另一方有配合其仲裁实现的义务 ,否则将违背 “
当事人的授权 ,即有效的仲裁协议。 其效力体现
有效的问题 。关于仲裁协议效力的法律性质 ,学界 交仲裁的协议 ,仲裁庭 就不能 管辖 有关 争议。第 有实体法契约说 、程序法契约说 、混合类型契约说 二,有效的仲裁协议决定着仲裁庭行使仲裁权的范 以及独立类 型契约说等学说。 无论哪一种学说 , 围,仲裁庭只能在当事人约定范围内决定仲裁庭的 组成 、审理和裁决所争议 的仲裁事项 ,不成立或无
收 稿 日期 : 2 0 1 3— 0 3— 0 4
效的仲裁协议会导致仲裁裁决被撤销或不予执行 。
作者简 介 : 钟 小燕( 1 9 8 8一) , 女, 广 东清远人 , 在读硕 士 , 主要 3 .仲裁协议对法院的效力 从事民事诉讼法和刑事诉讼法研 究. 有效的仲裁协议在对仲裁机构产生授权效力的

《 仲裁法解释》 ) ,对仲裁协议 的形式 、必备 内容 、 力 ,即在特定纠纷发生后 : 第一 ,任何一方当事人 无 效情 形 、当 事 人 异 议 、瑕 疵 仲 裁 协 议 效 力 的认 均能依 据 仲裁协议 启动 仲裁 程序 ;第 二 ,在 一方 当 定 、仲裁协议 的独立性等问题都作了相关规定。尽 事人依 据 仲裁协议 申请 仲裁 时 ,另一方 当事人 必 须 管如此 ,学界 对 仲裁协 议效力 的认定 仍 存在 不 少争 放弃诉 权 ,参与并 配合 仲裁 程序 的进 行 。如果 仲 裁

仲裁法-02仲裁法与仲裁规则

仲裁法-02仲裁法与仲裁规则
狭义的仲裁法 仅指以仲裁法为名称的单行法,是 国家制定的专门调整仲裁活动和仲裁关系的法律, 即仲裁法典。 广义的仲裁法 除了仲裁法典,还包括所有涉及仲 裁制度的法律规范、国际条约、公约等,比如民事 诉讼法和合同法中关于仲裁的规定以及行政法规、 规章中的有关内容。
(二)仲裁法的性质
1.仲裁法是部门法 2.仲裁法是程序法 3.仲裁法是一般法
第四节
中国仲裁法的基本原则
一、尊重当事人意愿原则 二、根据事实、合法、公平合理地解决纠纷原则 三、独立公正仲裁原则 四、一裁终局原则
一、尊重当事人意愿原则
尊重当事人意愿原则,又称当事人意思自治原则、 当事人自愿原则,是指以仲裁方式解决民商事纠纷必须 以双方当事人自愿为基础,当事人有权自主决定仲裁中 的各种事项。
三、仲裁法与仲裁规则的关系
(一)仲裁法与仲裁规则的联系 1.仲裁法是制定仲裁规则的依据。 2.仲裁法与仲裁规则存在相同的内容。 3.仲裁法与仲裁规则相互补充,共同规范仲裁 程序。
(二)仲裁法与仲裁规则的区别
1. 性质不同 2. 效力不同 3. 规范的侧重点不同
第二节 中国仲裁法概述
一、中国仲裁法的渊源 二、中国《仲裁法》的制定 三、中国《仲裁法》的主要内容 四、中国《仲裁法》的特点
(二)仲裁规则的特点
1. 契约性 2. 强制性 3. 对法律的依附性
(三)仲裁规则的制定
机构仲裁一般由常设仲裁机构组织或聘请有关仲裁方 面的专家或权威人士制定仲裁规则。制定出来的仲裁 规则往往内容完备、科学,能够指引仲裁程序顺利进 行。常设仲裁机构的仲裁规则往往规定,凡当事人同 意将其争议提交本机构仲裁的,均视为同意按本机构 的仲裁规则进行仲裁,即必须遵循该仲裁机构的仲裁 规则。但是,有些仲裁机构的仲裁规则也允许双方当 事人另外选择其它的仲裁规则或者对本机构的仲裁规 则进行变更。 临时仲裁则没有既定的仲裁规则,而是由当事人自行 创设或选择仲裁规则。当事人也可授权仲裁庭自选程 序,由仲裁庭制定仲裁规则。在国际商事仲裁中,还 可参考《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。

仲裁协议法律适用案例(3篇)

仲裁协议法律适用案例(3篇)

第1篇一、案件背景某国际贸易纠纷仲裁案,涉及我国某外贸公司与法国某公司之间的货物买卖合同。

双方在签订合同时,约定如发生争议,应提交某国际仲裁机构进行仲裁。

合同履行过程中,双方因货物质量、交货期限等问题产生纠纷,法国公司遂向某国际仲裁机构提起仲裁。

二、仲裁协议的法律适用1. 仲裁协议的效力根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定:“仲裁协议应当采用书面形式。

当事人之间可以就仲裁协议的效力达成一致,也可以通过仲裁协议的签订方式达成一致。

”本案中,双方签订的仲裁协议符合上述规定,具有法律效力。

2. 仲裁协议的法律适用《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定:“仲裁委员会可以根据当事人的协议,指定仲裁员,也可以由当事人共同指定仲裁员。

当事人没有指定仲裁员的,由仲裁委员会指定。

”本案中,双方在仲裁协议中约定提交某国际仲裁机构进行仲裁,故应按照该仲裁机构所在地的法律适用。

三、仲裁机构所在地法律分析1. 某国际仲裁机构所在地的法律某国际仲裁机构位于法国,其所在地的法律为法国法律。

法国法律在合同法方面具有以下特点:(1)合同自由原则:法国合同法强调合同自由,当事人可以根据自己的意愿签订合同,但不得违反法律的强制性规定。

(2)违约责任原则:法国合同法规定,当事人一方违约,应承担违约责任,包括支付违约金、赔偿损失等。

(3)时效制度:法国合同法规定,权利人应在法定时效内行使权利,否则丧失胜诉权。

2. 仲裁协议的法律适用分析本案中,双方签订的仲裁协议约定提交某国际仲裁机构进行仲裁,根据《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定,应按照该仲裁机构所在地的法律适用。

因此,本案应适用法国法律。

四、仲裁裁决结果1. 仲裁庭组成根据法国法律,仲裁庭由三名仲裁员组成,其中一名为首席仲裁员。

本案中,双方指定了各自的一名仲裁员,仲裁机构指定了首席仲裁员。

2. 仲裁裁决结果仲裁庭在审理过程中,依据法国法律,认定我国某外贸公司存在违约行为,判决其支付违约金及赔偿法国某公司的损失。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(2005年12月26日最高人民法院审判委员会第1375次会议通过)根据《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,对人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的若干问题作如下解释:第一条仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。

第二条当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

第三条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。

第四条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。

该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

第八条当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

第九条债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

第十条合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。

联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法

联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法

联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法随着全球化不断深入,国际贸易的规模和频率不断增加,国际商事纠纷也日益增多。

为了解决这些纠纷,各国之间建立了许多不同的法律制度和仲裁机构。

然而,由于国家间的法律制度和文化差异,商事纠纷的解决方式也存在着差异。

因此,为了促进国际贸易的发展和促进国际商事纠纷的和解,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于1985年制定了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称“示范法”)。

一、示范法的意义示范法是一份国际性的法律文书,旨在为国际商事仲裁提供一个标准化的法律框架。

它不仅规定了仲裁程序的基本规则,还规定了仲裁庭的组成和程序,以及仲裁裁决的效力和执行等方面的规定。

示范法的出现,为国际商事仲裁提供了一个全球范围内的统一规则,使得国际商事纠纷的仲裁程序更加高效、公正和可预测。

二、示范法的主要内容1. 仲裁协议仲裁协议是仲裁程序的基础,也是示范法的核心。

示范法规定,仲裁协议必须是以书面形式签订的,且明确表达了当事人的意愿。

仲裁协议应当包含以下要素:(1)仲裁的地点(2)仲裁的程序(3)仲裁庭的组成(4)仲裁裁决的效力2. 仲裁程序示范法规定,仲裁程序应当遵循公正、公开、独立、高效的原则。

仲裁庭应当在仲裁协议规定的时间内组成,且应当由一个或多个仲裁员组成。

仲裁庭应当听取双方当事人的意见,并在仲裁程序中保护当事人的权利。

3. 仲裁裁决示范法规定,仲裁裁决应当由仲裁庭作出,并应当在规定的时间内作出。

仲裁裁决应当是具有强制性的,且应当受到国际公认的执行程序的保护。

仲裁裁决的效力应当与国际公认的法院判决具有同等效力。

三、示范法的实践应用自1985年示范法制定以来,已经有许多国家和地区将其纳入国内法律体系中。

例如,中国在1994年通过了《中华人民共和国仲裁法》,并将示范法作为该法律的重要参考。

此外,示范法还被广泛应用于国际仲裁和国际商事纠纷的解决中,成为了国际商事仲裁的重要规则。

仲裁协议须具备要件

仲裁协议须具备要件

仲裁协议须具备要件这是指双方当事人同意提交仲裁解决争议的事项,是关于通过仲裁来解决什么争议问题的内容要求。

我国《仲裁法》规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。

仲裁协议须具备要件一、仲裁协议必须是书面形式这是我国《仲裁法》对仲裁协议所必须采取的形式的规定,其目的是证明当事人双方同意仲裁,避免产生异议。

仲裁协议可以是在合同中规定仲裁条款的方式,即在合同中就设立以仲裁方式解决纠纷的专门条款;也可以是单独的书面协议方式,即在合同之外另行签订的有关用仲裁方式解决纠纷的协议,这种协议可以在纠纷发生之前,也可以在纠纷发生之后订立。

二、请求仲裁的意思表示是指双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁机构解决的一致表示和共同愿望。

三、仲裁事项这是指双方当事人同意提交仲裁解决争议的事项,是关于通过仲裁来解决什么争议问题的内容要求。

我国《仲裁法》规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。

而以下两类纠纷不能提交仲裁:1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;2、依法应当由行政机关处理的行政争议。

四、选定的仲裁委员会仲裁实行协议管辖,而没有地域管辖或级别管辖。

在订立仲裁协议时,要明确由哪个仲裁委员会对争议进行仲裁,否则无法履行协议,也就无法进行仲裁。

s(“content_bottom”);仲裁条款与仲裁协议书仲裁协议甲方:XX省XX市贸易公司地址:XX省XX市XX路XX号法定代表人:王XX 职务:经理乙方:XX省XX县XX路XX号法定代表人:于XX 职务:经理当事人双方自愿提请XX市仲裁委员会按照《中华人民共和国仲裁法》规定,仲裁如下争议:双方于1999年3月签定购销鲜蘑合同。

在合同履行中,因买方对卖方提供的鲜蘑质量等级提出异议,导致双方发生争议,经协商不成。

双方一致同意选择XX市仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》及该会仲裁规则对双方合同中涉及蘑菇的质量等级和双方如何继续履行合同作出裁断。

国际仲裁与国内仲裁的几个重大区别

国际仲裁与国内仲裁的几个重大区别

国际仲裁与国内仲裁的⼏个重⼤区别近年来,国际仲裁可谓⽅兴未艾。

随着中国市场的进⼀步开放和中国企业“⾛出去”的步伐加快,国际仲裁作为最主要的跨境争议解决机制,已经成为了中国企业的必修课。

以国际货物买卖领域为例,今天⼏乎已经很难见到⼀个没有仲裁条款的买卖合同了。

但是,国际仲裁⾮常复杂,实践中已经演变成为⼀个混合了⼤陆法系和英美法系诸多原素的综合体,值得中国的法律从业者们认真学习。

本⽂作者结合⾃⼰的⼯作经历,尝试总结国际仲裁与国内仲裁之间的⼏个重⼤区别,希望对读者有所帮助。

⼀、成本控制在中国,由于仲裁只能以机构仲裁的形式进⾏,⽽各个仲裁委员会采取的都是按争议⾦额的⼀定⽐例收取仲裁费的收费模式,加上国内律师习惯采取前期固定费⽤加胜诉后奖励费⽤的收费模式,所以在国内仲裁中,仲裁的成本是基本可预期的。

对当事⼈来说,仲裁费加律师费,再加上可能发⽣的鉴定费⽤和专家证⼈花销等,就基本上构成了全部的仲裁成本。

但是在国际仲裁中,情况可能完全不同。

⾸先,相当多的国际仲裁是以临时仲裁的形式进⾏的,此时仲裁员⼀般以案件花费时间乘以其报价费率来确定收费,⽽即使是在机构仲裁的情况下,以LCIA为代表的仲裁机构也是采取计时收费模式。

其次,在英国,由于法律禁⽌奖励收费,律师们只能采取按⼩时计费的收费⽅式。

以上情况可能导致在⼀个国际仲裁中,最后的费⽤完全取决于案件的复杂程度⽽与争议⾦额的⼤⼩没有关系,甚⾄会出现仲裁费⽤⾼过争议⾦额的情况。

⼆、法律适⽤在国内仲裁中,不存在法律适⽤的问题。

但是在国际仲裁中,⾄少存在5种不同的法律制度可能与之相关:1. 适⽤于当事⼈签订仲裁协议的能⼒的法律;2. 适⽤于仲裁协议及仲裁协议履⾏的法律;3. 适⽤于仲裁庭的存在及其所进⾏的仲裁程序的法律,也就是我们常说的仲裁法;4. 适⽤于实体争议问题的法律,也就是我们常说的准据法;5. 适⽤于裁决的承认与执⾏的法律。

准据法⼀般是当事⼈最为重视的,因为它会直接决定权利、义务、过错、违约、赔偿等实体问题。

仲裁协议效力提出异议问题的处理

仲裁协议效力提出异议问题的处理

仲裁协议效力提出异议问题的处理仲裁协议的效力直接决定着仲裁庭是否对当事人争议事项有管辖权,是其后仲裁程序能否继续进行的依据;同时仲裁协议的效力也决定着仲裁裁决能否得到法院的承认和执行。

因此,探讨当事人提出仲裁协议效力异议问题对于仲裁事业的健康发展有直接的现实意义。

一、确认仲裁协议效力的机构确认仲裁协议效力的机构,国际商事仲裁立法和实践不尽相同。

仲裁程序开始前,一方当事人向法院起诉要求确认仲裁协议效力的,只能由法院来决定;裁决作出后,如当事人申请承认和执行或撤消、要求不予执行,对裁决所依据的仲裁协议的效力认定自然只能由法院来实施。

这两种情况是法院对仲裁支持和监督的重要表现,各国的做法并无大的不同。

从仲裁程序开始到裁决作出前,一些国家和国际立法规定仲裁庭有权认定仲裁协议的效力,但法院仍保有必要的干预权;另一些国家则将认定权赋予仲裁机构或法院,法院的认定优先。

比如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》、1989年《瑞士国际私法草案》、《国际商会仲裁院仲裁规则》、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》都确认了仲裁庭对仲裁协议效力异议的管辖权。

一种流行的学说是“自裁管辖”学说,该说认为,由仲裁庭决定其对案件的管辖权,是仲裁庭固有的权力;此项权力对于仲裁庭履行其职责,至关重要,法院不宜进行干预。

同时,像《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》以及英国法都规定了法院对仲裁管辖权有最终决定权。

英国法中对仲裁管辖的做法的理论依据是:仲裁协议的有效性是法律问题而不是事实问题,而法院对法律问题具有专属管辖权,此权力不能被当事人之间的协议剥夺。

我国仲裁法第二十条规定,“当事人对仲裁协议效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

”这说明,我国规定仲裁协议效力异议的确认机构是仲裁委员会和人民法院。

从以上规定可以看出,对仲裁协议效力异议有管辖权的机构有三:仲裁庭,法院和仲裁机构,其中对三者的关系问题规定也各有不同。

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《示范法》与中国仲裁法关于仲裁协议书面形式的比较研究[摘要]仲裁协议是仲裁制度的基石,有效的仲裁协议引起仲裁程序的发生,利于仲裁裁决的承认和执行。

仲裁协议形式要件规定的国际立法发展以实现当事人仲裁意愿为出发点,对我国仲裁立法具有借鉴作用。

文章主要采用比较分析的方法,对联合国国际贸易法委员会第二工作组关于仲裁协议在《示范法》的新规定进解析,并分析了我国仲裁相关法律制度的不足,在借鉴《示范法》的基础上,结合我国的实际情况,对我国仲裁相关法律制度的完善提出建议。

[关键词]示范法;仲裁协议;中国仲裁法作为国际商事仲裁的基石,有效的仲裁协议直接影响到仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等一系列问题。

现代国际商事仲裁发展的大趋势是要求仲裁协议必须采取书面形式方为有效。

对此,不仅多数国家的国内立法进行了确认,更重要的是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》,即《纽约公约》和联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》也都明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式。

对国际商事仲裁协议的形式作书面要求,既有证据的功能,易于证明仲裁协议的存在,同时也有警示的功能。

本文笔者拟对《国际商事仲裁示范法》与中国仲裁法有关仲裁协议书面形式的相关规定做比较研究,以期完善我国仲裁协议书面形式的立法。

一、《示范法》有关仲裁协议书面形式的规定1958年《纽约公约》第2条第2款规定:“‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。

”其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传。

1985年联合国《国际商事仲裁示范法》和1985年《示范法》第7条第2款规定:“仲裁协议应是书面的。

协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议一记录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议。

在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。

”与1958年《纽约公约》第2条第2款相比,《示范法》对于仲裁协议书面形式的要求已经作了相当大的放宽;但是,较之快速发展的国际商业实践、通讯技术以及二十世纪九十年代之后的各国国内仲裁立法,《示范法》的上述规定已经落后和不敷实践的需要了。

①为了适应国际商业实践发展和现代通讯技术发展的需要,联合国贸易法委员会2006年第39届会议对《示范法》第7条进行了修订,工作组提出了两个备选办法。

备选案文一沿用了1985年《国际商事仲裁示范法》第7条原有的文本结构,第1款“确认当事人将现有争议提交仲裁的承诺(‘仲裁协议’)或将未来争议提交仲裁的承诺(‘仲裁条款’)的有效性和效力。

”第2款仍然要求仲裁协议的书面形式,但是后面的条款从措辞上更进一步扩大了对“书面形式”的理解。

第3款规定仲裁协议的“内容”以“任何形式”“记录”下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。

也就是说,只要仲裁协议的内容得到记录,仲裁协议的订立可以采取任何形式,包括口头订立。

第4款对电子通信、数据电文等满足书面形式要求进行了界定,使用了“包括但不限于”的措辞。

第5款、第6款沿袭了以前的规定,涵盖的情形包括“在相互往来的索赔声明和抗辩声明中一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认”的情况,以及“在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的,只要此种提及使该条款成为合同一部分,即构成书面形式的仲裁协议”。

因此,澄清了所适用的合同法依然可以用于确定一方当事人受所称“提及方式”订立的仲裁协议之约束而必须达到的认同程度。

而备选案文二则更进一步,完全取消了所有形式要求,实际上承认口头仲裁协议。

笔者认为,《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发,对书面形式进行扩大和从宽解释,反映了绝大多数国家的普遍要求,适应了电子通讯技术发展的需要,符合国际商业实践的通行做法,将进一步推动仲裁的发展。

二、我国仲裁法有关仲裁协议书面形式的规定我国1994年《仲裁法》第三章“仲裁协议”第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。

”但是对于什么是书面形式,我国《仲裁法》并没有明文规定。

1999年《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

”最高人民法院于2006年8月23日通过的《关于适用若干问题的解释》第1条规定:”仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。

”《关于适用若干问题的解释》第11条规定:“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。

”我国强调仲裁协议的书面形式,并将书面形式列为仲裁协议生效的要件。

仲裁协议的书面形式,既包括合同书(通常由当事人签署)形式,也包括通过书信和数据电文往来达成的仲裁条款;既可以是以纸介质表现所载的内容,也可以是以电磁介质等只要是可以有形地表现所载内容的形式。

根据《关于适用若干问题的解释》的有关规定,下列情形原则上亦符合法律关于仲裁协议书面形式的要求:当事人在订立仲裁协议后合并、分立的,其权利义务的继受人与合同他方之间就该仲裁协议约定的条款;当事人在订立仲裁协议后死亡的,承继被继承人权利义务的继承人与合同他方之间就该仲裁协议约定的条款;债权债务的受让人与合同他方之间就仲裁协议约定的条款;合同中未约定仲裁条款,但明确约定争议解决适用其他合同中有效仲裁条款的;涉外合同中未约定仲裁条款,但应适用的有关国际公约、双边协定明确规定纠纷应提请仲裁解决的。

但是,仲裁协议或合同以口头方式、行为方式订立的且仲裁协议的内容未以任何形式记录下来的,依我国法律并不能认为是书面形式。

[2]根据我国上述法律规定和司法实践,对于仲裁协议书面形式问题,我国的基本立场是:坚持仲裁协议必须采纳书面形式的原则,同时适当放宽对书面形式的解释。

②三、与《示范法》相比的不足及完善建议(一)与《示范法》相比的不足比较《示范法》备选案文一第7条第2-6款与我国《仲裁法》及其他法律规定,主要差别在于:《示范法》规定的仲裁协议书面形式要求,是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来,并不要求仲裁协议必须通过书面形式来达成;我国仲裁立法和实践则要求仲裁协议通过书面形式订立。

两者的基本理念是不同的,由此,一些仲裁协议根据《示范法》是书面的,但根据中国法则可能不能满足书面形式的要求。

两者的差别是比较大的。

③备选案文二完全取消了对仲裁协议书面形式的要求,承认口头仲裁协议。

而我国不仅要求仲裁协议要通过书面形式订立,更加不承认口头仲裁协议的效力。

(二)完善建议由于两则备选案文都交由颁布国考虑,视本国具体需要而定,并参照颁布示范法时的法律背景,包括颁布国的一般合同法在内,因而,我国应该根据本国的具体情况来选择参照备选案文一还是备选案文二,也即在以后修订我国《仲裁法》时选择进一步扩大对“书面形式”的理解还是取消书面形式的做法。

有学者认为,虽然一些国家和地区的国内立法承认口头仲裁协议的效力,将备选方案二(即放弃对仲裁协议书面形式的要求)同时纳入《示范法》反映了这些国家和地区的实践,便于接受《示范法》,从而扩大《示范法》的影响。

但是,仲裁协议是要式合同(采纳书面形式)是当今仲裁的主流,大部分国家不承认口头仲裁协议的效力,包括1958年《纽约公约》在内的国际仲裁文件也是以书面仲裁协议为基础的,承认口头仲裁协议的效力过于激进;同时,制订《示范法》的目的是推动各国仲裁立法的统一,将两种不一致的方案同时纳入《示范法》与《示范法》的宗旨是矛盾的。

我国仍然可以坚持以前的做法。

笔者比较赞同上面的观点,《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发,对仲裁协议书面形式进行扩大解释,适应了电子商务发展的需要,符合国际商事惯例,将进一步推动仲裁的发展,但是将完全取消书面形式要求的备选案文二同时列入条文中供颁布国来选择,在一定程度上可能会在将来承认和执行仲裁裁决时造成矛盾和混乱。

在我国完全取消对仲裁协议的书面形式要求并非不可以,但是对于现阶段我国的法律制度和社会环境来说,似乎尚不具备适用的土壤。

我国接受《示范法》第7条备选案文二的可能性不大。

所以,我国可以继续对仲裁协议书面形式进行扩大和从宽解释,在对《仲裁法》进行修订时充分考虑《示范法》第7条备选案文一的规定,对相关法规加以完善,在条件成熟后,再考虑是否可以完全取消对书面形式的要求。

[注释]①宋航,笪恺.论国际商事仲裁的书面形式.法学评论.1997(2).120.②赵健. 联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述——兼论对我国仲裁立法与实践的影响.法学评论.2007(12).180.③王勇明.仲裁仲裁协议形式要件的宽松化趋势评述.2008(12).230.[参考文献][1]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.[2]宋连斌,林一飞.国际商事仲裁资料精选[M].北京:知识产权出版社,2004.[3]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京:北京大学出版社,2002.[4]侯登华.形式变化折射理念变迁——仲裁协议形式比较研究[J].北京科技大学学报(社会科学报),2006,22(2).[5]李陶.国际商事仲裁协议形式有效性问题研究(硕士学位论文)[D].吉林:吉林大学,2007.。

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