中国银行法的基本框架和发展

• 高风险
2、银行监管的目的 • 保护存款人的利益 • 保障银行机构的稳健安全运行 • 保障银行体系的稳定 • 提高金融包容（financial inclusion）
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一、银行监管体制
（一）金融监管模式
• • • • • • 机构监管 功能监管 统一监管 “双峰”型监管
（二）银行业的监管体制
单一监管机构和多个监管机构 单一监管机构
•
中央银行与监管职能分离
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（三）银行监管机构独立性的法律保障机制
• 履职独立性
– 监管目标的法定性 – 监管地位的法定性 – 监管职权的法定性 • 人事独立性 – 任免 – 任命程序
– 利益冲突
• 财务独立性 – 政府拨款
• 对于资本不足的银行，银监会可采取下列监管措施：
– 下发监管意见书；
– 在接到银监会监管意见书的二个月内，制定切实可行的资本补充 计划；
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– 限制资产增长速度； – 降低风险资产的规模； – 限制固定资产购置； – 限制分配红利和其他收入； – 严格审批或限制银行增设新机构、开办新业务； – 根据银行风险程度及资本补充计划的实施情况要求商业银行停办 除低风险业务以外的其它一切业务、停止审批商业银行增设机构 和开办新业务。
的答复期限，但农行既然于11月作出一份调查报告，已能根据该报告作出是
否贷款的决定。农行忽视了本案贷款申请的特殊性和紧迫性，不履行先合同 义务，既违反了贷款通则的义务性规范，怠于履行自己的义务，又违背了诚 实信用原则，使张承国对获得贷款的合理期待完全落空，也使皇竹草得不到 及时的越冬保护而处于更大的风险之中，因此银行对皇竹草冻死有一定过错。 2005年1月28日，重庆市高院判决农行赔偿原告40%损失，赔偿80万元。
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在部分转让的情况下，为了保障过渡银行的清偿力，转让给过渡
银行的资产通常是优质资产，其价值要大于负债的价值，这种做法导 致的一个结果是：留在问题银行的债权人获得的清偿可能要比该问题
银行整体直接进入清算程序所获得的清偿要少。为了防止原有问题银
行债权人遭受更大损失，英国《银行业法》第58节规定在采用过渡银 行处置方法时，必须建立银行处置基金，该基金由出售过渡银行全部 或部分财产并减去处置成本后的盈余所得构成，基金全部返还给原有 的问题银行为其债权人提供补偿。但是，银行处置基金仍有可能不足 以保证留在问题银行的债权人所获得的清偿不少于直接清算问题银行 债权人所获得的清偿，为此，《银行业法》第60节要求英国财政部就
中国银行法的基本框架和发展
上海财经大学法学院 周仲飞
导论
（一）银行法体系
• 作为私法的银行法 • 作为公法的银行法：银行监管法 – 银行监管体制
– 审慎监管、银行危机处理、问题银行处置
– 银行消费者权益保护
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（二）为什么要监管银行业
1、银行的风险性
• 资产与负债的错配 • 低资本金
– 监管收费
• 监管责任豁免
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（四）银行监管机构问责性的法律保障机制
• 履职问责性
– 监管目标的法定性 – 履职的正当程序 • 机构问责性 – 立法机关
– 政府
– 法院 – 被监管机构
• 透明度
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二、市场准入和金融服务可获性
（一 ）准入 – 机构准入 • 申请人及其所在的集团的所有权结构、公司治理 • 拟设立银行的董事和高级管理人员的适格性 • 拟设立银行的运行计划和内部控制
第三方赔偿计划令制定条例，确保“没有债权人变得更糟”（no
creditor worse off，NCWO）的目的能够实现。
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3、国有化
国有化就是政府运用公共资金或者运用法定的权力对 问题银行进行重组，作为对问题银行投资的回报或者依据 法律的规定，政府获得问题银行的股权，而银行仍然保留 营业执照，其业务照常进行。政府运用公共资金作为资本 注入是部分或全部国有化的常见方式，但在有些情况下， 政府依据法律规定和法定程序可以直接宣布某个问题银行 国有化，持有问题银行所有的股权。
（2）强制清算的目的
一般企业的清算注重解决被清算的企业与债权人之间的个体利益 冲突问题，有两个主要目的，一是公平对待所有债权人，二是为了债 权人的利益最大程度地提高债务人财产的价值。 相对照，银行清算的主要目的在于保护公共利益，即保障金融体
系的稳定和支付结算系统的正常运行，同时向存款人及时支付存款，
接管人可能的收益或损失=收购方支付给接管人的6000万+
接管人处置剩余资产获得的2000万+收购方支付给接管人的贴 水80万－接管人支付给收购方的存款8000万-接管人支付的交
易费用100万=-20万。
由此可见，在购买和承接交易中，接管人是否遭受损失的 决定性因素是收购银行从问题银行购买的资产数量和价格。
• 最后贷款人 • 最后贷款人紧急援助的标准 • 最后贷款人紧急援助的内容
– 最后手段 – 对象 – 方式
– 担保物
– 惩罚性利息
• 最后贷款人制度的立法方式
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（二）存款保险制度
• 存款保险制度的定义和目的
• 存款保险制度的天然缺陷：道德风险 • 存款保险制度的基本内容 – 体制：公立和私立 – 性质：显性和隐性 – 成员：自愿和强制 – 范围：可保存款的类别、存款保险的限额、共同保险 – 基金：事前和事后
• 对于资本严重不足银行，除可以采取针对资本不足银行采 取的措施外，银监会还可以：
– 调整高级管理人员； – 依法对商业银行实行接管或者促成机构重组，直至予以撤销。
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（二）银行重组
1、购买和承接交易（P&A）
P&A接受被关闭银行的全部或部分负债，或者购买全部或部分资 产。
– 整体银行的P&A
防止存款人挤兑和存款保险基金的损失（？）。
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案例所揭示的另一个问题，即银行是否要比一般的 企业承担更多的社会责任：《公司法》第5条：公
司……，承担社会责任。
1、银行是经过国家特许的“准公共性质”机构
• 政府对其稳健安全运行的担保
2、银行服务是公共产品 • 银行服务作为生活必需品 • 取之于民，用之于民
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2、监管行动 • 对于资本充足的银行，银监会支持其稳健发展业务，但为 防止其资本充足率降到最低标准以下，银监会仍可以要求 银行
– 完善风险管理规章制度；
– 提高风险控制能力； – 加强对资本充足率的分析及预测；
– 制定切实可行的资本维持计划，并限制商业银行介入部分高风险 业务。
同年 11月6日，农行城口支行接到扶贫办文件后，即对贷款申请进行调
查。11月10日，调查后认为，岚天乡种植养殖场1999年已经贷过一笔扶贫款 项，如需再申请贷款，农场必须落实有效的担保抵押，同时结算上笔贷款所 欠利息，在按原借款合同约定2001年年底前偿还原贷款10万元的前提下，银 行方可受理贷款申请。 这之后的12月10日和12月20日，张承国先后两次向农行递交紧急报告， 称因大雪来临，皇竹草种节越冬急需资金，请农行速将扶贫资金落实到项目，
– 干净银行 P & A – 损失共担协议 – 资产返还协议
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假设一家被关闭的银行有1亿资产和8000万存款，收购方 按6000万价格购买了6000万的资产，承接了所有存款，并按承
接存款的1%支付贴水，接管人以2000万的价格打包出售了剩
余的4000万资产，接管人为整个交易支付的费用为100万，那 么：
– 费率：统一费率和风险费率
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五、问题银行处置
（一）立即纠正措施
1、启动条件
• 资本充足的银行：资本充足率不低于8%，核心资本充足 率不低于4%；
• 资本不足的银行：资本充足率不足8%，或核心资本充足
率不足4% ；
• 资本严重不足的银行：资本充足率不足4%，或核心资本 充足率不足2%。
以避免重大损失。
但银行此时仍在审查企业是否具有有效抵押之中。12月25日的一场大雪
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将皇竹草种节全部冻死。
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2002年2月，农行城口县支行决定，对张承国所申请的贷款不予发放。 张承国认为，农行对扶贫贷款拖着不办，违背了诚实信用原则，致使其 遭受数百万元的损失，于是于2003年1月诉至重庆市第二中级人民法院，要求 农行承担因恶意磋商形成的缔约过失责任，赔偿经济损失611.6万元。一审法 院于2003年12月作出判决，认为农行无过错，不承担责任。 张承国对此不服，上诉至重庆市高级人民法院。高院认为，虽然农行有 贷款发放自主权，但是由于张承国的贷款申请是根据扶贫贷款文件提出，此 前他曾经取得过扶贫贷款，“有理由对获得贷款批准抱有更大的期望”。高 院认为，本案的关键是银行是否给予了及时答复。虽然贷款通则规定了6个月
• 拟设立银行的资本金和申请人的财务状况
• 设立外资银行的情况下，母国监管当局的同意 • 银行股权转让和兼并时的准入要求 – 业务准入 • 事跨业活动的形式
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（二）银行服务可获性
案例：2001年1月，城口县岚天乡种植养殖场场主张承国引进了一种供山羊食用 的皇竹草种节苗。同年10月21日，县扶贫开发办同意将该场皇竹草列为扶贫 开发项目，随后，张承国向中国农业银行城口县支行申请扶贫贷款30万元， 以修建温室大棚，保护皇竹草种节越冬。
三、审慎监管
1、资本充足率
– 资本/资产≥8%
2、风险集中度
– 单一借款人的风险暴露/资本≤10%，15%，或25%