防卫过当

防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。

早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。

在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。

这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。

损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念.正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。

如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。

而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。

正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。

何谓不法侵害？只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。

所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。

2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。

它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。

如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。

因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。

第二，不法侵害行为必须是正在进行的。

也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。

对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。

正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。

4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。

防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。

只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。

防卫过当的构成要件防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。

防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又自己的特殊性，因为，在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。

在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。

所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。

这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。

比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。

二是防卫行为造成了重大损害后果。

防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。

如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质，因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。

所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。

就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害结果。

关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。

第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。

笔者赞同第二种观点。

因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。

说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛盾的，彼此对立的。

因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。

而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

（三）、防卫过当的刑事责任防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。

防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：1、防卫过当的定罪问题防卫过当本身不是罪名，不能定为防卫过当罪，应当根据防卫人的主观罪过形式及犯罪事实的性质，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。

如果防卫人主观上是过失，客观上造成不法侵害人重伤或死亡的，则分别定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人主观上是故意，客观上造成不法侵害人重任或死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。

2、防卫过当的量刑问题刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。

这也是因为，防卫过当的目的是为了保护合法权益免受不法侵害，具有社会有益性，危害性较轻。

有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性。

在确定哪种情况下减轻或者免除处罚时，应综合考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度和造成防卫过当的主客观原因等方面的因素，体现我国刑法罪行相适应的原则。

总之，正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。

应当大力提倡正当防卫行为，对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励和支持正当防卫出发，而不应对正当防卫的限度过于苛求。

防卫过当案例“邓玉娇”案：2009年5月10日下午6点左右，湖北省巴东县野三关镇的政府人員邓贵大、黄德智、邓中佳等人到雄风宾馆休闲中心梦幻城消费，其间三位官员要求普通服务员邓玉娇提供“特殊服务”的要求遭邓玉娇拒绝，三位官员恼羞成怒之下便试图强行强奸邓；[2]起初邓玉娇始终恳求和平妥协双方各让一步，但对方始终恶霸作风，其后邓玉娇在正當防衛的過程中慌亂抓起水果刀刺伤邓贵大、黄德智，随后邓玉娇主动将对方送医急救并且拨打110自首。

邓贵大经抢救无效死亡。

6月16日，湖北省巴东县人民法院一审公开开庭审理了“邓玉娇案”，并作出对邓玉娇免予刑事处罚的判决。

巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。

被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。

案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。

经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。

据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。