当事人约定的流质条款是否有效
《民法典》流押流质条款的疑惑解析
《民法典》流押流质条款的疑惑解析１９９５年通过并实施的《担保法》第４０条和６６条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款[１]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。
２００７年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。
２０２０年５月２８日，全国人大通过《民法典》。
根据该法典第４０１条和第４２８条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。
笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。
一、是否意味着民法典允许流押流质？对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一[２]。
其中的《民法物权编（草案）》（室内稿）（２０１７年１１月８日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。
那么，《民法典》第４０１条和第４２８条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。
流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵押物或质押物归属于债权人的法律效果。
其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。
但《民法典》第４０１条和第４２８条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。
至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第４１０和４３８条）。
但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。
即《民法典》第４０１条和第４２８条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。
流质条款无效的法律后果(3篇)
第1篇一、引言流质条款，是指合同中约定当事人一方在特定条件下，可以将合同标的物直接转让给对方或者由对方指定的第三人的条款。
在我国《民法典》中，流质条款被明确禁止。
然而，在实际生活中，流质条款仍然存在。
那么，流质条款无效的法律后果是什么呢？本文将从以下几个方面进行探讨。
二、流质条款无效的原因1. 违反法律规定：我国《民法典》明确规定，合同当事人不得约定流质条款。
因此，流质条款违反了法律规定，属于无效条款。
2. 侵害他人合法权益：流质条款往往涉及第三人的利益，如抵押权人、质权人等。
如果流质条款侵害了第三人的合法权益，该条款也将被认定为无效。
3. 损害社会公共利益：流质条款可能导致合同标的物的不合理流转，损害社会公共利益。
因此，流质条款也可能因损害社会公共利益而无效。
三、流质条款无效的法律后果1. 流质条款本身无效：根据《民法典》的规定，流质条款本身无效，当事人不得依据该条款主张权利。
2. 恢复原状：流质条款无效后，当事人应当恢复原状，即按照合同约定继续履行合同。
如果原合同约定不明确，当事人可以协商确定合同内容。
3. 返还财产：流质条款无效后，当事人应当返还因流质条款取得的财产。
如果当事人因流质条款取得财产，应当将取得的财产返还给对方。
4. 赔偿损失：流质条款无效给当事人造成损失的，应当由有过错的一方承担赔偿责任。
如果双方均有过错，则按照过错程度承担相应的赔偿责任。
5. 恢复原合同关系：流质条款无效后，当事人应当恢复原合同关系，按照原合同履行合同义务。
四、案例分析某甲向某乙借款10万元，双方签订借款合同，约定借款期限为1年，年利率为10%。
同时，某甲将自己的房产抵押给某乙，作为借款的担保。
借款合同中还约定，若某甲逾期还款，某乙有权直接取得该房产的所有权。
后因某甲逾期还款，某乙依据流质条款主张取得该房产的所有权。
然而，该流质条款违反了《民法典》的规定，属于无效条款。
因此，法院判决该流质条款无效，要求某乙返还某甲的房产。
流质条款效力论(一)
流质条款效力论(一)关键词:担保物权/流质条款/效力判断内容提要:流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。
相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。
我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。
所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。
各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立法例。
（1）禁止主义。
大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。
例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。
4]（2）放任主义。
在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条款，听凭当事人的意思自治。
（3）允许主义。
在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。
《美国统一商法典》第9—501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。
此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。
5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。
我国民法对流质条款采取禁止主义。
我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。
详解2021年《民法典》生效后，关于流押条款、流质条款效力的裁判规则
详解2021年《民法典》⽣效后，关于流押条款、流质条款效⼒的裁判规则2021年《民法典》正式⽣效实施，实践中担保合同经常会出现流押条款、流质条款，本⽂由张简儒律师为您讲解：什么是流押条款、流质条款？法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？《民法典》实施后有流押条款、流质条款的担保合同，是条款本⾝⽆效还是整合担保合同⽆效？《民法典》关于流押条款、流质条款的规定是否具有溯及既往的效⼒？⼀、什么是流押条款、流质条款？（1）流押条款，即抵押权⼈在债务履⾏期限届满前，与抵押⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时抵押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三100万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀套房产作为抵押财产，张三为担保合同的抵押权⼈，李四为担保合同的抵押⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还100万元，则李四的这套房产归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流押条款。
（2）流质条款，即质权⼈在债务履⾏期限届满前，与出质⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时质押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三15万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀块名表作为质押财产，张三为担保合同的质权⼈，李四为担保合同的出质⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还张三15万元，则李四的这块名表归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流质条款。
⼆、为什么法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？为什么法律要规定流押条款、流质条款⽆效呢？这是担保问题中特别要解决的⼀个问题。
因为如果约定债务⼈到期不能偿还债务，就⽤抵押或者质押的物品偿债，会存在不公平的问题，有可能对债权⼈不公平也可能对债务⼈不公平。
⽐如抵押、质押财产⽐担保的债权价值⼤的多，这时对抵押⼈不利。
如果抵押、质押财产没有担保的债权价值⼤，这时对债权⼈是⼀个损害，法律不允许有这样的事情发⽣。
法律允许的正确的做法是，不管规定什么样的财产去设置担保物权，在实现担保物权条件成就时都必须对担保财产进⾏折价，或者变卖、拍卖取得变价款，公平合理地确定担保财产价值到底是多少，实事求是地清偿担保债权，剩下的归担保⼈所有，不⾜部分担保⼈还要去补偿债权⼈，让债权⼈能真正实现债权。
当事人约定的流质条款是否有效
当事人约定的流质条款是否有效
当事人约定的流质条款是无效的：流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。
根据物权法规定，流质条款无效。
刘先生问：我的一个朋友急需30万元周转，提出向我借款，期限为五个月，愿意以其价值大约40万元的房产一套抵押给我，并承诺如果到期不还，抵押的房子就归我所有。
请问如果到期他真的不还，这套房子能归我吗?
秦景敏律师答复：首先明确答复你，如果对方到期未归还借款，房子不能直接归你所有。
对方之所以把四十万元的房子抵押给你并承诺如果到期不还，该房子就归你所有，是因为其确实急需用钱，不作这种承诺，担心你不会把钱借给他。
其实很多的借款人为了尽快得到借款都是作出了这种承诺的。
但如果到期不归还，将价值远高于借款的抵押物直接归出借人所有，对借款人而言显然属于不公平的。
因此，我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所
有”。
这一条款，法学理论上称之为流质(抵押)条款。
而我国《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。
因此，流质(抵押)条款是无效的。
但这并不是说对方不还款，你就无法得到法律保护了。
你可以向法院起诉，并申请法院对该房产采取财产保全措施。
待法院判决后，对该房产通过采取拍卖、变卖、作价抵偿等方式实现你作为抵押权人的受偿权利。
需要强调的是，以房产作抵押是必须依法办理抵押登记手续的，否则抵押合同不生效。
：连带责任担保有什么特点
连带责任保证的保证期间效力如何确认
从抵押担保和保证担保看连带法律责任。
2021年《民法典》司法解释解读之溯及力问题
7.2021年1月1日前订立的保理合同发生争议的，可以适 用民法典合同编十六章新增有关保理合同的规定。
8.2021年1月1日前，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁 遗嘱情节严重的，或者以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继 承人设立、变更、撤回遗嘱情节严重的，可按照民法典第 1125条1款规定，认定该继承人丧失继承权，但符合该条 2款宽宥条件的除外。
3.侵权纠纷 对于非典型性持续性行为侵权行为，侵权行为发生在民法 典施行前，损害后果出现在民法典施行后，民事纠纷案件 适用民法典的规定。
另外还有数份遗嘱发生争议、不准离婚后再次起诉离婚、 解除权人知道或者应当知道解除事由在民法典施行后的解 除合同纠纷等，适用民法典相应的新规规定。
谢谢
依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典 施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时 规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典 第三编第四章和第五章的相关规定。
2.租赁合同纠纷 租赁是持续性行为，根据《时间效力规定》第二十一条规 定，以租赁期限是否届满为要件，租赁期限在民法典施行 前届满的，适用原规定；租赁期限在民法典施行后届满的， 适用民法典第七百三十四条第二款规定。
《时间效力规定》聚焦民法典的新旧衔接适用问题，共二 十八条，由四部分组成：“一般规定” “溯及适用的具 体规定” “衔接适用的具体规定” “附则”，就法院在 审理民事纠纷案件中适用民法典时间效力的问题作出了规 定。
01 “法不溯及既往”原则
“法不溯及既往”是早在罗马法中就得到确立并为后世所 公认的原则。一般情况下新法对施行后的法律事实产生拘 束力，对施行前的法律事实无拘束力，也就是没有溯及力。
ห้องสมุดไป่ตู้
民法典条文1260个，其中约394个系对旧法条文的实质性 修订或新增条文，实质修订或新增条文中，约22个另加 上第185条，具有溯及力。
流质条款的法律效力——文献综述
——流质条款的法律效力
古罗马时期为了保护债务人的利益，禁止当事人订立流质条款，禁止流质条款在当时发挥了重要的作用。大部分大陆法系国家以及我国物权法和担保法都否定流质条款的效。但随着社会借贷模式的改变，流质条款的作用愈发明显，其既符合司私法自治的原则，也有利于降低担保物权的实现成本，承认流质条款有其必要性。
到了后期，学者加入了更多禁止的理由。如国内历文清学者认为，除了不公平性以外，流质条款违背了当事人的意愿，违反意思自治原则。债务人在设质时，“多为急迫穷困之时，债人乃利用此机会，逼其立流质契约，以债值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务之利益计，自然必须对流质约款加以禁止。而假如债务人为债权人所迫而订立流质契约，但对标的物的价值与市场差异不大时，我们认可该流质契约，岂不恰恰违背了债务人的利益，尊重当事人意思的目的将得不到实现。”
流质条款，是指在担保物权设立时，担保人与担保权人于担保合同中约定，在债务清偿期届满未受清偿时，担保物的所有权转移为担权保人所有的约款。流质条款的涵义有广义和狭义之分，狭义的流质条款指双方当事人在质押合同中预先约定的，债务人届清偿期未履行债务时，质物所有权移转给债权人的条款，仅适用于在质押合同中约定。广义的流质条款指双方当事人在担保合同中预先约定的，债务人届期未履行债务时，担保物所有权移转给债权人的条款，包括在质押合同和抵押合同中约定该条款。我国学术界对流质条款的涵义多取广义，由于流质条款和流抵押条款本质都是预先约定将担保物所有权直接移转给债权人，且我国大陆地区和台湾地区一直沿用广义的涵义，为便于研究论述，避免造成概念和范围的混淆，本文取广义概念对流质条款进行文献收集和综述。
（二）许可主义
主要从法律的自由和效率价值考虑，许可流质条款符合私法自治，同时可以降低债权的实现成本从而最大限度地实现债权，有利于促进市场交易效率，也更有利于债务人取得融资。
论营业质权中流质条款之适用完善
论营业质权中流质条款之适用完善摘要：基于公平原则和保护债务人的原因，流质条款在普通质权中难以取得一席之地，但在营业质权中，流质条款的适用却得到认可。
本文通过对流质条款在营业质权适用中价值优势、出现的问题进行分析，以期完善流质条款在营业质权中的适用，最大限度的发挥流质条款的优势。
关键词：流质条款营业质权完善一、流质条款的概述1.流质条款的含义流质条款是指出质人和质权人在设定质权时约定，当债务人到期不能履行债务时，该质物的所有权归质权人所有。
流质条款和流押条款同属流担保契约，只是二者适用的担保方式不同，流质条款适用于转移担保物之占有的质权担保中，而流押条款适用于不转移占有担保物之占有的抵押担保中。
2.我国流质条款适用的历史演变流质条款的适用在我国由来已久，在隋唐时期，典当行业一度繁荣成为一项普遍的行业，这一时期流质条款的适用是允许的。
《担保法》第40条规定：订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
此时，流质条款在普通质权、抵押合同中的适用不被允许。
我国《典当行业管理办法》第40条规定：典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；（二）绝当物估价不足3万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损益自负。
可见，在典当行业，价值在3万元以下的当物是允许适用流质条款的，即绝当后，当物归营业质权人（当铺）所有。
流质条款适用的效力问题从前述流质条款适用的历史演变来看，我国流质条款的适用从起初的认可到禁止，再到营业质权中的认可的一系列变化，这些都归结于对流质条款适用效力的两种态度，即流质条款适用的有效论和无效论。
1.流质条款适用无效论坚持流质条款适用的无效论，主要基于如下理由：第一，从保护债务人角度看，处于优势地位的债权人常利用债务人急需资金这一紧急条件迫使债务人与其订立流质条款，一旦债务人到期不能清偿债务，债权人便可取得担保物的所有权，易侵犯债务人的利益。
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当事人约定的流质条款是否有效
1.事先与债务人约定好以相应的财产或者是物品所有权作为抵押；
2.在没有经过法律认定的情况下直接取得抵押物的所有权；
3.为了避免争议还有保护抵押人的正当权益直接规定流质条款是无效的。
对于流质条款它又有另外一种说法，那就是绝押条款，而具体指的就是在借款的情况发生时债权人担心债务人在
最终偿还债务的时候逾期不还，或者是出现无力偿还债务的情况，事先与债务人约定好以相应的财产或者是物品所有权作为抵押。
而在抵押权人和抵押人签订抵押的合同的时候，是不能在合同中约定在债务人履行债务的期限已经满了的
时候，然而抵押权人还没有完全还清债务的时候，抵押物品的所有权将会转移给债权人所有的。
但是因为流质条款是指的当事人之间在债务期限已经满了的情况下，而且债务人不履行债务的时候，根据条款的约定债权人有权直接的取得与债务人约定的抵押物的所有权，由于这段条款是在没有经过法律认定的情况下直接取得抵押物的所有权，而作为抵押的物品是以一种担保的形式出现的，流质条款就违背了我们国家关于担保原则的相关规定，所以对于流质条款在我们国家的现行法律下是不被承认的，也就没有法律上的效力。
如果按照流质条款中的相关约定来履行的话，那么其设立抵押物的意图就有待商讨，是违背了抵押担保的目的的，继续依照条款进行的话很容易就会出现价值较高的物品因为这个流质条款以价格很低的形式转移给抵押权人，如果被不法的人员利用很可能会成为一种违法的交易行为，从而造成价值转移上的失衡，而最后损失的就是债务人的利益了，并不是平等的交易行为了。
虽然流质条款没有法律上的效力不会被履行，但是在双方签订的抵押合同上并不会因为流质条款的部分而全部的失效，只是流质条款的部分无效其他抵押的条款依旧有效并且将被依法履行。
那么在正常进行的抵押合同的过程中，债务人没有在规定的时间内偿还相关的债务的时候，抵押权人也就是债权人可以和抵押人进行协商，在协议达成后以抵押物进行折价的处理然后合法的获得抵押物的所有权。
对于我们国家为什么禁止流质条款主要的原因就是为了体现法律的公平公正，坚持等价交换的原则，是为了防止投机者的乘人之危，利用债务人的经济危机来迫使债务人签订流质条款，而后从中牟取暴利，损害债务人的权益以及财产安全;还有就是▲流质条款存在的情况是不确定的，有时还是带有争议的属于一种弹性的条款，如果允许流质条款的存在，在债务人没有办法解释的情况下，法院是不能判定这样的条款无效的，所以为了避免争议还有保护抵押人的正当
权益直接规定流质条款是无效的;而且就算是从流质条款的本质上出发那也认为是应该禁止的，因为抵押权是将物品变成一种价值表现的变价受偿权，然而通过流质条款的约定后抵押物就不会进行折价或是变价这样的过程，抵押物的所有权直接的就转移给了预先约定的债权人，是违背了抵押权的价值权上的属性约定的。