担保合同和主合同的关系
民法典关于“担保合同与主合同的关系”规定的解读
民法典关于“担保合同与主合同的关系”规定的解读
重点法条
第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
条文主旨
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。
条文释义
我国的法律和司法实践，对于意定担保物权的设立均要求采用书面形式订立合同。
本条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同属于民事合同的一种，其成立和生效应当符合合同编的有关规定。
担保合同除了包括本法规定的抵押合同、质押合同以外，还包括其他具有担保功能的合同。
担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。
体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。
担保关系必须以主债权债务关系的存在为前提。
从这个意义讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。
对于担保物权的附随性，物权法规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。
民法典物权编继承了物权法的规定。
根据本法第155条的规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。
在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。
根据担保关系。
讨论担保合同的独立效力与主合同的连带关系
讨论担保合同的独立效力与主合同的连带关系概述担保合同是指一个法律行为，当债务人不能按照约定履行债务时，担保人愿意承担相应的责任。
在实际合同中，担保合同与主合同是密不可分的，二者之间存在着独立效力与连带关系。
本文将重点讨论担保合同的独立效力与主合同的连带关系，并探讨在不同情况下的法律适用。
担保合同的独立效力担保合同具有独立效力，即担保合同的成立和有效性并不依赖于主合同的成立和有效性。
担保合同通常是在主合同成立之后订立的，因此主合同的成立与否并不影响担保合同的有效性。
担保合同所产生的担保责任是债权人向担保人主张的，与主合同的履行无关。
担保合同与主合同的连带关系虽然担保合同具有独立效力，但是担保合同与主合同之间存在着连带关系。
连带关系是指债权人在债务人不能履行主合同时，可以选择向主合同方或担保人主张权益。
可以说，连带关系是担保合同对主合同的补充。
在连带关系中，债权人有权自行选择向主合同方或担保人主张债权。
这意味着债权人不必事先通知担保人，可以直接向担保人追偿。
担保人的责任是由主合同债务的涉及范围决定的，但是担保人可以就连带关系向主合同方追偿。
在实际操作中，连带关系可以有效保护债权人的权益，确保债权的全面履行。
债权人可以根据实际情况选择向主合同方或担保人主张权益，不受担保人的限制。
这为债权人提供了更多的救济途径，降低了追偿的风险。
法律适用的不同情况根据我国《合同法》的规定，在担保合同的适用中，存在着一些特殊情况需要注意。
主合同无效如果主合同无效，那么担保合同的有效性也会受到影响。
当主合同无效时，担保合同也会自动无效。
换句话说，担保合同对主合同的效力依赖于主合同的有效性。
因此，在主合同无效的情况下，债权人无法依靠担保合同向担保人追偿。
每个担保合同的独立性在担保合同的数量上，每个担保合同都是独立的，相互之间没有关联。
这意味着无论某个担保合同的履行条件是否符合，其他担保合同的效力都不会受到影响。
债权人可以根据实际需要选择向某个担保人主张权益，而不受其他担保合同的影响。
担保合同是主合同的从合同吗
担保合同是主合同的从合同吗担保合同是主合同的从合同吗？担保合同作为一种特殊的合同形式，与主合同密切相关。
然而，担保合同并不是主合同的从合同，而是一种独立存在的合同。
在本协议中，我将详细解释担保合同与主合同之间的关系，并阐述担保合同的基本要素和主要内容。
一、担保合同与主合同的关系担保合同是指一方（担保人）为保证债务人履行其在主合同中所承担的债务，向债权人提供担保的合同。
主合同是指债务人与债权人之间约定的履行债务的合同。
担保合同与主合同之间存在着密切的关系，但它们是两个独立的合同主体。
担保合同的存在是为了增加债权人对债务履行的保障，使债权人能够更加安全地与债务人签订主合同。
担保合同的效力与主合同的效力是相互独立的，即使主合同无效或解除，担保合同仍然有效。
二、担保合同的基本要素1. 合同主体：担保合同的主体包括债权人、债务人和担保人。
债权人是指拥有债权的一方，债务人是指承担债务的一方，担保人是指为保证债务人履行债务而提供担保的一方。
2. 担保方式：担保合同可以采用不同的担保方式，如保证、抵押、质押等。
担保方式的选择应根据具体情况来确定。
3. 担保范围：担保合同应明确约定担保的范围，即担保人所提供的担保所涵盖的债务种类和金额。
4. 担保期限：担保合同应规定担保的期限，即担保人提供担保的有效期限。
三、担保合同的主要内容1. 担保责任：担保合同应明确担保人对债务人履行债务的责任和义务，包括对债务人违约行为的承担后果。
2. 担保方式：担保合同应明确所采用的担保方式，包括保证、抵押、质押等。
3. 担保条件：担保合同应明确担保的条件，即主合同的成立和有效。
4. 担保范围：担保合同应明确担保的范围，即担保人所提供的担保所涵盖的债务种类和金额。
5. 担保期限：担保合同应规定担保的期限，即担保人提供担保的有效期限。
6. 担保人的权利和义务：担保合同应明确担保人的权利和义务，包括担保人在债务人违约时的追偿权利。
7. 解除和变更：担保合同应明确解除和变更担保的条件和程序。
保证合同与主合同的关系
保证合同与主合同的关系引言在商业活动中，合同是一种重要的法律工具，用于确保各方的权益和义务。
在一些情况下，需要额外的保障来确保合同的履行和风险分担。
这时，保证合同（也称为担保合同）就发挥了关键的作用。
保证合同与主合同之间存在着密切的关系，本文将探讨它们之间的联系与区别。
一、什么是保证合同保证合同是在某个实质性合同履行的基础上做出的一种附带合同，通过第三方的担保责任来确保主合同的履行。
保证合同一般由保证人与债务人签订，保证人承诺若债务人不能履行主合同的义务，保证人将承担相应的责任。
保证合同通常是无条件的，这意味着保证人不论任何原因，都必须履行其保证责任。
二、保证合同与主合同的关系保证合同与主合同之间具有密切的关系。
首先，保证合同的存在是基于主合同的存在和有效性。
保证人对债务人的承诺是建立在主合同的约定之上的。
只有当主合同成立并履行时，保证合同才能发生效力。
其次，保证合同的目的是确保主合同的履行。
债务人在主合同中约定了一些义务，而保证人承担了保证义务，即在债务人不能履行义务时，保证人将代替债务人履行。
这种履行方式保证了主合同的顺利进行。
此外，保证合同中还存在着利益的直接联系。
一方面，主合同的成立和履行对保证人有着直接的影响。
保证人将为债务人的违约行为负责，因此对主合同的履行情况进行了更加仔细的审查和评估。
另一方面，债务人和第三方之间的关系会受到保证合同的制约。
如果债务人未能履行主合同中的义务，第三方有权向保证人追偿。
三、保证合同与主合同的区别尽管保证合同与主合同之间存在密切的关系，但它们在性质和法律效力上有所不同。
主合同是各方依法订立的具有法律约束力的文件，通过约定明确了各方的权益和义务。
而保证合同是基于主合同而建立的，其效力取决于主合同的有效性。
担保合同和主合同的关系
担保合同和主合同的关系担保合同和主合同的关系一、引言二、担保合同的定义担保合同是指一方为了保障另一方在主合同项下的债权得到履行，自愿地向债权人提供担保的合同。
担保合同根据不同的担保方式可以分为保证合同、抵押合同、质押合同等。
三、主合同的定义主合同是指合同主体之间约定的履行一定义务的合同。
主合同可以是买卖合同、借款合同、租赁合同等各种形式的合同。
四、担保合同和主合同的关系担保合同和主合同之间存在着密切的关系，主要表现在以下几个方面：1. 附属性：担保合同的存在是为了保障主合同的履行，其法律效力和效果都是依赖于主合同的成立和有效性。
如果主合同无效或不存在，则担保合同也将失去法律效力。
2. 相对性：担保合同是为了保障债权人的权益而存在的，担保人和债权人之间的权益关系是相对的。
担保人对债权人承担了担保责任，当主合同债务人不能履行债务时，债权人可以向担保人主张担保义务。
3. 债权优先性：在主合同债务人不能履行债务的情况下，债权人可以先行向担保人主张担保义务。
这意味着债权人有权选择先行主张担保权利，而不必催告主合同债务人履行债务。
五、担保合同和主合同的法律效力和适用条件根据《合同法》的规定，担保合同的法律效力和适用条件如下：1. 书面形式：担保合同必须以书面形式订立，且应当具备合同的基本要素，包括订立双方的真实意思表示、条款明确等。
2. 主合同的成立和有效性：担保合同的效力和效果是依赖于主合同的成立和有效性的。
如果主合同无效或不存在，则担保合同也将失去法律效力。
3. 担保方式的合法性：担保合同的担保方式应当符合法律规定，不能违反法律法规的禁止性规定。
4. 担保人自愿提供担保：担保合同是担保人自愿向债权人提供担保的，不能强迫担保或者超过担保人的能力范围进行担保。
六、结论担保合同和主合同之间存在着密切的关系，担保合同是为了保障主合同的履行而存在的。
担保合同的法律效力和适用条件需要满足法律规定，包括书面形式、主合同的成立和有效性、担保方式的合法性以及担保人的自愿性等要素。
担保合同和主合同的关系
担保合同和主合同的关系担保合同和主合同的关系第一章引言本文旨在介绍担保合同与主合同之间的关系。
担保合同是指一方为了保证另一方履行其在主合同中所负的债务而与第三方订立的合同。
主合同则是双方当事人为了达成具体的交易目标而订立的合同。
第二章担保合同的性质和作用1.担保合同的性质担保合同属于合同法中的一种特殊合同。
它的特点是：它是为了保证债权人在主合同履约时能够获得债权的一种合同。
2.担保合同的作用担保合同的作用是为了保证主合同的履约。
当主合同中的一方不能按约履行其债务时，担保合同的其他一方即为债权人提供经济上的担保，确保其能够从担保合同的履行中获得相应的债权。
第三章担保合同与主合同之间的关系1.担保合同与主合同的独立性担保合同与主合同之间具有独立性。
即担保合同的成立与否不影响主合同的成立和效力。
即使担保合同无效，主合同仍然有效。
2.担保合同的可撤销性和主合同的不可撤销性担保合同是一种可撤销的合同，即无论在主合同履行前还是履行中，担保合同的任何一方都有权撤销担保。
然而，主合同不受担保合同的撤销而受到影响，主合同一旦成立就具有不可撤销性。
3.担保合同的附属性担保合同与主合同之间具有附属性。
担保合同的效力取决于主合同的效力。
如果主合同无效，那么担保合同也将无效。
第四章本文涉及附件本文涉及的附件有：无附件。
第五章本文所涉及的法律名词及注释1.担保合同：一方为了保证另一方履行其在主合同中所负的债务而与第三方订立的合同。
2.主合同：双方当事人为了达成具体的交易目标而订立的合同。
3.债权人：担保合同的另一方，为提供经济上的担保以确保能够获得相应的债权。
主合同有效而担保合同无效
主合同有效而担保合同无效在商业活动和民事交往中，合同是确保各方权益和义务得以明确和履行的重要法律工具。
其中，主合同与担保合同之间的关系颇为复杂。
当主合同有效而担保合同无效时，会引发一系列的法律后果和责任分配问题，需要我们仔细探究和厘清。
首先，我们来理解一下主合同和担保合同的概念。
主合同，顾名思义，是在一项交易或关系中占据核心地位、规定主要权利义务的合同。
比如，在借贷关系中，借款合同就是主合同，它明确了借款的金额、利息、还款期限等关键条款。
而担保合同，则是为了保障主合同债权的实现而订立的合同。
常见的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等。
担保合同的存在，旨在为主合同的履行增加一道“保险”，当主合同的债务人不履行债务时，债权人可以依据担保合同向担保人主张权利。
那么，为什么会出现主合同有效而担保合同无效的情况呢？这可能源于多种原因。
一方面，可能是担保合同本身在订立过程中存在违反法律法规的强制性规定。
例如，抵押物未依法办理登记手续，或者保证人不具备相应的民事行为能力。
另一方面，也可能是担保合同的内容存在欺诈、胁迫等导致合同无效的情形。
此外，担保合同的订立可能损害了国家、集体或者第三人的利益，从而被认定为无效。
当主合同有效而担保合同无效时，各方的民事责任应如何确定呢？根据相关法律规定和司法实践，通常需要考虑多个因素。
首先，担保人的过错程度是一个重要的考量因素。
如果担保人对担保合同的无效存在过错，那么他应当承担相应的民事责任。
这里的过错，可能表现为明知合同无效仍提供担保，或者在订立担保合同时未履行必要的审查和注意义务。
其次，债权人在担保合同无效的过程中是否有过错也会影响责任的分配。
如果债权人明知担保合同存在无效的情形仍接受担保，或者在订立担保合同时未对担保人的资格和担保物的合法性进行充分审查，那么债权人也可能需要承担一定的责任。
在确定各方责任时，法律通常会遵循公平原则和过错责任原则。
如果担保人和债权人都有过错，那么各自承担相应的责任。
担保合同与主合同的从属关系
担保合同与主合同的从属关系《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
〞《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
〞上述规定说明，担保合同具有从属性，是主债权债务合同的从合同，如果主合同无效，担保合同也无效。
但是：担保合同另有约定的，按照约定。
担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。
担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。
因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为依据的。
有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不必需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。
担保合同的性质是从合同的性质。
主合同无效，依据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种状况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。
担保合同无效是否会影响主合同的效力呢不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。
《担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。
担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。
因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为依据的。
有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不必需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。
担保合同的性质是从合同的性质。
主合同无效，依据《民法通则》的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种状况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。
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担保合同和主合同的关系篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序一、主要法律条文（以保证为例）《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
二、观点观点一：主合同可以晚于一般保证合同。
该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。
主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。
观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为，1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。
就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同自然恢复担保效力。
2.《现代金融》XX年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。
但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。
三、结论一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。
一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。
一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。
四、主要参考文献《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》XX年第10期。
篇二：主合同与担保合同如何认定主合同解除后担保合同的效力案情XX年1月1日，经苏某介绍并担保，由林某与吕某签订了土地承包合同。
合同约定由林某发包给吕某耕种土地200亩(使用权)，吕某于1月1日预付给林某承包费48000元。
合同由双方签字，苏某在合同中担保人处也签了字，合同签定当日吕某按约定预付给林某承包费48000元。
后因其他原因林某未将所发包耕种土地向吕某交付，经双方协商达成退还预付款并解除土地承包合同的协议，后林某退还吕某预付款13500元，余款无力退还，在林某不知情的情况下，经吕某向苏某追要由苏某垫支退还余款给了吕某。
后吕某向林某追要垫支款，林某以与吕某的合同解除，苏某私自向吕某还款的行为系其个人行为与林某无关，苏某应向吕某追要此款，故拒不向苏某偿还，为此苏某将林某诉至法院。
争议本案在审理过程中，对主合同解除下担保合同的效力及此时担保人是否具有担保责任、担保人还款后是否具有追偿权存在两种不同意见：第一种意见认为，主合同解除，担保合同作为主合同的从合同也同时解除，因从合同是依附于主合同而存在的。
林某与吕某达成的退还预付款的协议，苏某并未以担保人的身份在重新在其上面签字，此时担保人吕某的担保责任已解除，其在未征得林某同意的前提下，私自向吕某支付余款，系苏某的个人行为，此时苏某应以错误付款为由向吕某追要此款，而不应向林某追要此款。
故本案应判决驳回苏某的诉讼请求。
第二种意见认为，担保合同作为主合同的从合同，其相对于主合同是独立存在的，其效力具有相对独立性，我国《担保法》规定的是主合同无效，从合同亦无效，但从合同由特别约定的除外。
未规定主合同解除下担保合同的效力，主合同解除并不必然导致担保合同解除，本案必须经林某、吕某、苏某三方同意下才能解除苏某的担保责任，故本案吕某有权要求苏某履行担保之责，苏某履行了担保责任后有权向林某追偿。
故苏某的诉讼请求应该得到支持。
评析笔者同意第二种意见，理由如下：《关于适用若干问题的解释》第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。
可见，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。
我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
”可见，合同的解除并非使合同归于消灭，仅是阻止其发生作用，《合同法》第九十七条规定表明，《合同法》认可合同的解除是向将来发生作用，即对尚未履行的终止履行;同时《合同法》承认合同的解除将产生溯及既往的效力，即已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。
因此主合同解除后，主合同并非当然归于消灭，主合同当事人的责任仍然存在，即合同解除下的附随义务，对这种附随义务，合同双方应当履行。
保证的设立就是担保主合同债务人的履约责任，我国最高法院《关于适用若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
但是，担保合同另有约定的除外。
”该条说明，如果因主合同的解除而不能免除主合同债务人的责任时，担保人仍应对该责任承担保证责任。
同时笔者认为，《担保法解释》第9条第1款的规定是肯定了对担保人的追偿权，意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之地位，即担保人的责任最终向主合同债务人进行转嫁。
具体到本案，苏某在主合同担保人处签名应视为担保关系成立，在主合同解除，林某未能全部归还吕某的预交款的情况下，苏某在未征得林某同意的情形下向吕某支付剩余款项是其履行担保之责，苏某在履行了担保责任后有权向主合同债务人林某行使追偿权。
（作者单位：山东省五莲县人民法院）篇三：关于主合同、从合同、担保合同等一、主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。
主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。
这种合同具有独立性。
从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。
保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。
从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。
但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。
二、担保合同与主合同担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。
担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。
因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。
有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。
担保合同的性质是从合同的性质。
主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。
担保合同无效是否会影响主合同的效力呢不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。
三、担保合同的担保方式担保方式可分为：保证、抵押、质押、留置、定金五种。
担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。
行使留置权无须签订合同。
附：保证合同保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
保证的方式有：(一)一般保证;(二)连带责任保证。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
四、主合同变更会影响抵押的效力吗？据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。
所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。
那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗【案情】XX年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。
双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到九江市房产部门办理了抵押物登记。
借款合同约定：被告马某向该银行借款人民币30万元，借款期限至XX年8月28日，借款利率为月息‰,后因故该笔借款未发放。
同年9月5日，被告马某又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为购房，月利率为‰，借款期限至XX年9月6日，并约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。
借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止XX年2月20日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。
为此，该银行于XX年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。
【分歧】主合同变更是否影响抵押效力第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。
理由是，抵押合同是从合同，XX年8月29日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万元的借款。
由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。
9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。
因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。
第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。
理由是：银行与马某于XX年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。
【分析】笔者同意第二种观点，理由如下：抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。