第4章与适用冲突规范有关的制度
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
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（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
冲突规范的范围
冲突规范的范围篇一：冲突规范适用中的几种第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留法律规避三、外国法内容的确定第一节识别动产的取得适用物之所在地法。
动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
? 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。
（例：合同与侵权的竞合）识别是对冲突规范的“范围”的认识。
应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
人物：1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden背景：在英国结婚19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ?识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角（二）产生原因：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）3、法律概念存在差异。
第四章适用冲突规范的几种制度
分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。
第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
处理员工冲突的规章制度
处理员工冲突的规章制度第一章总则第一条为了规范公司员工之间的关系，有效处理员工之间发生的冲突，提高员工工作效率和团队凝聚力，特制定本规章制度。
第二条本规章制度适用于公司内所有员工之间的冲突，包括但不限于工作纠纷、人际矛盾等。
第三条公司将本规章制度作为员工的工作准则，员工必须遵守。
第四条公司将建立员工冲突处理机制，对冲突进行有效管理和解决，保证公司整体运作的顺畅。
第五条公司将员工冲突处理纳入绩效考核范畴，对员工处理冲突的能力进行评估。
第二章冲突预防第六条公司将加强员工沟通培训，提高员工之间的沟通能力和协作意识，预防冲突的发生。
第七条公司将建立健全的绩效评价制度，公平公正地评价员工工作表现，减少因个人利益冲突导致的矛盾。
第八条公司将制定相关制度，明确员工的权利和义务，规范员工的行为，减少不必要的纠纷。
第九条公司将建立友善、和谐的工作环境，强化团队意识，促进员工之间的互信和合作，避免冲突的发生。
第十条公司将加强员工心理健康管理，提供心理咨询等服务，帮助员工处理情绪，减少因情绪问题引发的矛盾。
第三章冲突处理第十一条一旦发生员工之间的冲突，员工应及时向直接主管或人力资源部门反映情况，并配合处理。
第十二条公司将成立专门的冲突处理小组，对员工之间的冲突进行调查和处理，保证冲突的合理、公正解决。
第十三条冲突处理小组应当采取保密原则，对涉及的员工信息予以保护。
第十四条冲突处理小组应当及时召集相关当事人进行调解，听取各方意见，寻求共同解决方案。
第十五条冲突处理小组应当根据各方提供的证据和情况，做出合理的决定，并告知相关当事人。
第十六条冲突处理小组应当对冲突进行跟进，确保解决方案的有效执行。
第十七条冲突处理小组应当根据处理结果，对相关员工进行必要的教育和引导，避免类似冲突再次发生。
第四章处罚措施第十八条对于恶意引发员工之间冲突的行为，公司将给予相应的处罚，包括但不限于警告、记过、降职、辞退等。
第十九条对于经调解仍无法解决的冲突，公司将采取相应的法律手段解决，保护公司和员工的合法权益。
最新中职司法考试卷一国际私法章节练习题第四章：适用冲突规范的制度试题及答案
司法考试卷一国际私法章节练习题第四章适用冲突规范的制度试题及答案单项选择题：1、A国人在B国有住所，死于C国并在D国留有不动产，其继承人向D国法院提起诉讼。
D国法律冲突规范指向A国法律，而A国法律冲突规范指向B国，C国和D国法律。
如果D国法院认为此案应当采取反致的方式适用某一国法律，则该法院适用哪国法律?( )A.A国法律B.B国法律C.C国法律D.D国法律正确答案：D2、一位住所在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世，并在葡萄牙留有遗产，根据法院地葡萄牙的国际私法规定，继承应由被继承人死亡之时的属人法支配，即丹麦法;而丹麦国私法规定，继承由被继承人死亡时住所地法支配，即意大利法。
结果葡萄牙法院处理该案时适用了意大利法。
请问：该种法律适用属于以下哪种情况?( )A.间接反致B.直接反致C.包含直接反致的转致D.转致正确答案：D3、下列关于法律规避的表述，哪项是正确的?( )A.只要当事人的行为最终导致原本应予适用的一国法律被他国法律的适用而取代，即构成法律规避行为B.被当事人规避的法律是经内国冲突规范所援引的准据法，既包括强制性规定，也包括任意性规定C.当事人往往是通过改变冲突规范中的连结点的种类来实现规避法律的目的，如在甲国定居的甲国人李某，加入乙国国籍，从而使应予适用“住所地法”而改为适用“国籍国法”D.法律规避都是既遂行为，即当事人在客观上实施了规避法律的行为并且达到了规避法律的目的正确答案：D4、有一住所在法国的法国人某甲，在荷兰从事蜂房经营。
某甲死亡后，其子女向法国法院提起继承之诉，依法国冲突法规定动产继承依属人法，荷兰冲突法规定不动产继承依物之所在地法，两国冲突规范的规定内容相同。
经法国法院查明：在荷兰，蜂房属于不动产，因而应适用物之所在地法荷兰法;而法国则认为蜂房是动产，应适用被继承人属人法法国法。
最后法院依本国法律决定适用有关继承的法律规定。
法院的这种行为属于：()A.外国法的查明B.反致C.识别D.法律规避正确答案：C5、中国男子甲与日本女子乙在意大利结婚，后来两人移居澳大利亚。
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知识点：识别
案例引入
Anten v. Bastolo ——第一次运用识别制度（1889）
安东夫妇都是马耳他人，在马耳他有 住所，婚姻在马耳他缔结。后移居到当 时的法属阿尔及利亚，安东在那里购买 了土地。
案例引入
Anten v. Bastolo ——第一次运用识别制度（1889）
马耳他：
法属阿尔及利亚：
一、反致的概念
2. 转致
实体法 冲突法
甲国 （法院地国）
实体法 冲突法
乙国 （第一外国）
实体法 冲突法
丙国 （第二外国）
一、反致的概念
3. 间接反致
对某涉外民商事法律关系的调整，甲 国法院根据本国冲突规范应适用乙国法 律，乙国冲突规范规定应适用丙国法律， 丙国的冲突规范却规定应适用甲国法律， 结果甲国法院适用了自己的实体法。
实体法：
未亡配偶可取得 已亡配偶1/4地产 用益权。
冲突法：
–
配偶权利依结婚时的 住所地法
–
不动产继承依不动产
教学内容：
识别的概念 识别冲突 识别的依据 我国的规定
一、识别的概念
1. 国际私法上的识别（定性）
将待决案件的事实情况或有关问题 进行定性和分类，把它划归特定法律 范畴，从而确定应当对其适用哪一条 冲突规范的过程。
导致内国实体法的适用 承认反致要求一国法
减轻法院司法负担；同
官适用外国的冲突法，
时法律适用技术上有利。 增加司法负担。
可实现判决一致，有利 判决一致是有条件的，
于案件公平合理解决。
可能导致恶性循环。
四、关于反致的实践
（1）全面拒绝 《希腊民法典》№.32：应予适用的外 国法，不包括该外国法的国际私法在内。
在涉外民商事法律关系中，不同国家法律对同 一事实构成作出不同分类，或对冲突规范中同 一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的 法律概念进行识别就会导致适用不同的冲突规 范和不同的准据法的法律冲突现象。
二、国际私法中的识别冲突
2. 问题的提出
德国学者康恩1891年 法国学者博丹1897年
三、识别的依据
（2）全面接受 《波兰国际私法》№.4：①本法规定的 外国法反致波兰法时，则适用波兰法； ②本法规定的外国法转致其他的外国法 时，则适用该其他的外国法。
依法院地法识别 依准据法识别 用分析法和比较法的方法识别 按不同情况采用不同依据进行识别
1. 依法院地法识别
理由 冲突规范是内国法规范
国家主权的要求 法官熟悉本国法律，简单明确
反对 法院地没有相应概念
若为外国准据法，术语含义前后不一
三、识别的依据
2. 依准据法识别
理由 冲突规范间接调整的宗旨 反对 逻辑缺陷
一、反致的实体法 冲突法
甲国
乙国
丙国
（法院地国） （第一外国） （第二外国）
一、反致的概念
Tips：
“致”
“送”
导致冲突规范最先指定的外国法未得适用
注意：反致并未引起法院管辖权的变化
二、反致产生的条件
（1）客观条件 法院地国和有关外国在调整同一法律
一、识别的概念
2. 识别的对象 要约 offer
对案件事实或问题进行定性或分类
对冲突规范承使诺用a的cc名e词pta术nc语e予以解释
英国伦敦
德国柏林
对“连接点”的解释是否属于识别问题？
合同问题，适用合同缔结地法。
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification）
第四章 与适用冲突规范有关
的制度
主要内容
识别 反致与转致 公共秩序保留 法律规避 外国法内容的确定
通过本章学习，你应该：
掌握国际私法案件的识别规则和方法 了解反致的不同种类和构成原因 领会公共秩序保留的实质和司法运作 理解法律规避的构成和法律效力 掌握确定外国法内容的不同方法
不可知论，识别标准游移不定。
四、我国的规定
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法》第8条：
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
知识点：反致与转致
案例引入
Forge——法国最高法院福尔果继承案（1878）
法国：
巴伐利亚：
冲突法： 住所地法
实体法：无继承权
冲突法： 事实上的住所地法
实体法：有继承权
教学内容：
反致的概念 反致产生的条件 关于反致的不同理论 关于反致的实践 中国关于反致问题的规定
一、反致的概念
一、反致的概念
1. 直接反致 对某涉外民商事法律关系的调整，甲国 法院根据本国的冲突规范规定本应适用 乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此 种法律关系应适用甲国法律，最后甲国 法院适用了本国的实体法。
3. 用分析法和比较法的方法识别
作为识别的法律不应限于特定国家， 而应以分析法学方法、以比较法精神， 采用最受普遍接受的概念和性质解释法 律关系，决定准据法。
共同概念存在的可能性？ 法院不堪重负！ 揭示还是消除差异？
4. 按不同情况采用不同依据进行识别
考虑到识别问题的复杂性，认为识别 没有统一规则。识别实质是冲突规范的解 释问题，因此应该根据冲突规范的目的考 虑是依据法院地法还是依准据法比较合适。
一、反致的概念
1. 直接反致
甲国（法院地国）
乙国（某一外国）
一、反致的概念
2. 转致 【特鲁福特继承案】
动产继承适 用被继承人 住所地法
英国
适用被继承 人本国法
法国
实体法：必 继份的规定
瑞士
一、反致的概念
2. 转致
对某涉外民商事法律关系的调整，甲 国法院根据本国冲突规范本应适用乙国 法律，而乙国的冲突规范又规定应适用 丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的 实体法。
关系时规定了不同的冲突规范。
（2）主观条件 法院地国把本国冲突规范所援用的外
国法理解为实体法和冲突法的总和，并 且只适用其中的冲突法。
三、关于反致的不同理论
赞成主张
反对主张
尊重外国法律的完整性。 冲突规范与实体规范 本就是可分的。
既无损本国主权又对外 有损内国主权，否定
国作礼让表示。
内国冲突规范妥当性。
【奥格登婚姻案】
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification ）
法国:结婚能力
英国:形式要件
法国实体法：子未满25岁、女未满21岁，非 经父母同意不得结婚。
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification ）