第2章 国际法的渊源和编纂
第二章 国际法的渊源和编撰
二、国际法渊源的基本内容
（一）国际条约international
conventions （二）国际习惯international custom （三）一般法律原则the general principles （四）确定法律原则的辅助资料judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of various nations （五）国际组织和国际会议的决议the decisions of international
（二）国际法的官方编纂 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 官方的国际法编纂工作。 国际联盟成立后，进行过国际法编纂工作。 但总的来说，国联在国际法的编纂方面成 效并不显著。 二战结束后，国际法的编纂工作主要是在 联合国的主持下进行的。
联合国国际法委员会
三、国际法编纂的历史 （一） 民间编纂 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 惯规则制定成一部法典，并把争议之点制 成法律。随后，一些民间团体和学者开始 国际法编纂的尝试。
（一）国际条约
（1）“契约性条约”是指为缔约国之间规定 契约性条约” 具体权利义务的条约，如通商航海条约、 互助合作条约等。 （2）“造法性条约”是指对国际法的原则、 造法性条约” 规则和规章制度起到创立、修订或补充作 用的条约。如《联合国海洋法公约》 用的条约条约
1、概念：国际条约是两个以上的国际法主体 依据国际法缔结的，确定相互间权利义务 关系的书面协议。 一般而言，凡是符合国际法，对缔约国有拘 束力的条约都可以视为国际法的渊源。 2、分类：有的学者根据条约的性质，把条约 分为“契约性条约” 分为“契约性条约”和“造法性条约”。 造法性条约”
国际法课件第二章国际法的渊源和编纂
例：下列哪些选项属于国际法的渊源？（ 下列哪些选项属于国际法的渊源？（ ） 国际条约（最主要的渊源） A．国际条约（最主要的渊源） 国际习惯（最早的渊源） B．国际习惯（最早的渊源） C．一般法律原则 D．国际法院、其他国际私法机构、仲裁机构的判例及各国 国际法院、其他国际私法机构、 国内判例 E．各国权威最高之公法学家的学说 F．国际组织的决议
各国法律体系共有的原则国际法渊源国际组织的会议辅助资料司法判例各国权威国际法学家学说一国际法渊源的概念对国际法渊源的理解在理论界尚非一致
第二章
国际法的渊源和编纂
教学目的与要求： 教学目的与要求 ： 通过本章教 掌握国际法的渊源、编纂。 学，掌握国际法的渊源、编纂。
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有权利便有救济。 有权利便有救济。 拉
Where there is a right， there is a remedy.
独立渊源 独立渊源 国际法渊源 辅助资料
条约 国际习惯：客观要素（惯行) 主观要素（法律确信） 国际习惯：客观要素（惯行)、主观要素（法律确信） 一般法律原则： 一般法律原则：各国法律体系共有的原则 国际组织的会议 司法判例 各国权威国际法学家学说
国际法的编纂是指国际法的法典化，即把现有的国际法原则、规则和制度 国际法的编纂是指国际法的法典化，即把现有的国际法原则、 编成系统的法典。编纂有两种形式：一是全面的编纂；二是部门法的编纂。 编成系统的法典。编纂有两种形式：一是全面的编纂；二是部门法的编纂。国际 法的编纂始于18世纪。20世纪以前 主要是个人、 18世纪 世纪以前， 法的编纂始于18世纪。20世纪以前，主要是个人、学术团体和国际外交会议进行 编纂。20世纪国际联盟成立以后 才开始由国际组织进行国际法编纂。 世纪国际联盟成立以后， 编纂。20世纪国际联盟成立以后，才开始由国际组织进行国际法编纂。
国际公法第二章 国际法的渊源与编纂
第二节国际法的编纂
一、 概述 国际法的编纂（codification of international law），又称国际法的法典化，即将国际 法的规则以类似法典的形式使之明确化和 系统化。 国际法的编纂从严格意义上讲，是指对现 有国际法规则的法典化。 国际法的法典化还可分为全面法典化和分 类法典化。
国际习惯的特征：
1、通常不是一个自觉的造法过程。“不 自觉、无意识的造法”（凯尔森） 2、习惯国际法规则通常对于国际共同体 的所有成员都具有约束力。
四、一般法律原则
一般法律原则（general principles of law） 在国际法的渊源中，也是争论颇多的一个 问题。 一般法律原则指的是什么？是国内法理的 一般原则？ 国内法里的证据程序和管辖权方面。
（3） 无法适用上述法律时，适用本法院从 世界各法系的国内法，包括适当时从通常对 该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的 一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、 国际法和国际承认的规范和标准。 2.本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法 律原则和规则。
3.依照本条适用和解释法律，必须符合国际 承认的人权，而且不得根据第7条第3款所界 定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教 或信仰政见或其他见解、民族本源、族裔、 社会出身、财富、出生或其他身份等作出任 何不利区别。
duration,consistency, repetition and generality
（2）心理要件，即法律确信（opinio juris）。即存在的通例已被各国接受为法 律。
习惯的要素：
1、实践的持续性
2、做法的一致性、连贯性
3、做法的一般性
4、法律及必要的确念
Although the passage of only a short period of time is not necessarily, or of itself, a bar to the formation of a new rule of customary international law on the basis of what was originally a purely conventional rule, an indispensable requirement would be that within the period in question, short though it might be, State practice, including that of States whose interests are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform in the sense of the provision invoked;
国际法的渊源和编纂.ppt
（寅）一般法律原则(general principles of law)为文明各国所 承认者。
（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学 说，作为确定法律原则的补助资料者。(as subsidiary means for the determination of rules of law)
严格法律意义上的国际法渊源
国际习惯必须具备的两个要件
(一)物质因素,即在某一方面国家实践实际上一 致而且参加实践的国家广泛而有代表性,包括 了最有利害关系的国家.
（二） 心理因素,即法律确信(opinio juris),是 指这种实践是基于对于一项法律规则或法律 义务的一般承认(a general recognition).
the determination of the rules of law)
1、司法判例(judiຫໍສະໝຸດ ial decisions) 2、国际法学(teachings) 3、重要国际组织的决议(resolutions)
第二节 国际法的编纂
国际法编纂的含义 国际法编纂(codification)，一般是指把国际法 或国际法某一部门的规则（包括国际习惯和 条约的规则），以类似法典的形式，更精确、 系统地制定出来。
广泛历史意识的国际法渊源
一般法律原则(general principles of law) 一般法律原则是各国法律体系所共有的原则，
即众多文明国家共同适用的国内法原则。 一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适
《国际法》第二章 第一节：国际法渊源的含义
第二章国际法的渊源和编纂第一段视频：国际法渊源的含义同学们好，本章我们讲授的内容是国际法的渊源和编纂，首先这一小段讨论的是国际法渊源的含义一提起渊源，人们脑海中就会想到源头，不错，渊源通常泛指事物的根源，它并不是专门的法律术语。
但是，当人们将这个词语借用在国际法领域的时候，情况就比较复杂，一般说，法律的渊源包括历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源等等，所以，从这个意义上说，国际法的渊源问题，是国际法理论中一个争议较大的问题。
我们认为，国际法渊源可以分为实质渊源和形式渊源两个部分。
实质渊源是指，在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或者间接实际影响的各种因素。
它着重从效力的角度去谈。
它们广泛涉及到政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律规范生存与发展的基础或者深层次原因。
所以，实质渊源的含义溢出了法学领域，除国际法必须做出相应研究外，同时也是包括法社会学、法哲学等在内的其他相关学科的重要研究范围。
英国著名的国际法学者布朗利认为，实质渊源是为国际法规则的存在提供证据，也就是说，一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
它们是国家间有关特定规则或者做法的合意存在的极为重要的证据，这里的合意，强调的是国家之间在这个事项上的一致。
国际法院判决、联合国大会决议和“造法性”多边条约是各个国家对特定规则的态度以及合意存在与否的真正的实质证据。
长期在国际法院书记处工作的胡舍伟则认为，在某一个规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一个规则最初出现的地方，常常是某种法律文件，或者是一个条约、联大决议、国际法委员会议案、司法判决，或者是某个研究机构报告，甚至某个教科书中的陈述。
在确定某一个实质渊源时，并不需要它被法律当局以法律文本的形式予以确认：例如来说，某一个条约可能从来没有生效过，也就从未以条约的形式对任何国家产生过法律约束力，但它仍然可能成为某一个规则的实质渊源，只要这一原则从其他渠道获得了法律的约束力。
第二讲 国际法的渊源
（三）对《国际法院规约》第38条 第l款之理解：“法院对于陈诉各项争 端，应依国际法裁判之，裁判时应适 用：(1)不论普遍或特别国际条约，确 立诉讼当事国明白承认之规条者。(2) 国际习惯，作为通例之证明而经接受 为法律者。(3)一般法律原则为文明各 国所承认者。(4)司法判例及各国权威 最高之公法学家学说作为确定法律原 则之补助资料者。”
(二)国际条约之分类——契约性条约 （contractual treaties）和造法性条约(1awmaking treaties)
1 、契约性条约与造法性条约的区别？
契约性条约：两个或少数几个国家间就 某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。 造法性条约：为数众多的国家共同签订 的以创设或变更一般国际法原则、规则和制 度为目的的普遍性国际条约。
B 、沉默在国际法上的意义
பைடு நூலகம்
（ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有 直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不 行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容， 前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state))的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响 的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯 国际法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家， 而不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并 不符合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏 兴趣或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。
第二章 国际法的渊源和编纂.
三、严格法律意义上的 国际法渊源（续）
（二）国际习惯。 国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例， 也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则。国 际习惯，作为国际法的渊源，早在条约以前就已经 存在。 国际习惯形成有两个要件：必须有国际的实践或通 例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作 为或不作为。这称为“物质因素”。另一个条件这 样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力， 这称为心理因素。见案例：“庇护权案”。 这两方面的因素已经同时一致具备的情况下，某项 具有法律约束力的国际习惯才被正式确立起来。
三、联合国国际法委员会 及其编纂活动（续）
（二）国际法委员会的编纂程序 委员会规约为“逐渐发展”和“编纂”分别规定了 两种不同的程序和工作方式。但都有一个共同点： 都要求把委员会草拟的条款草案直接提交各国政府 作出评论，同时，联合国大会第六委员会（法律委 员会）也要就草案和一些根本法律概念进行评论。 国际法委员会在1949年第一届会议上，曾通过一个 14个问题的编纂表。此表后来构成委员会长期工作 计划的基础。在此基础上，共有49个议题列入国际 法委员会的工作计划，涉及国际法渊源、主体、国 家继承、国家管辖与豁免、国际组织法、个人在国 际法中的地位、国际刑法、海洋法与空间法、国际 关系法、争端的解决等领域。
前者主要是包括各主要国家在内的多数国家参加的普遍性条约从条约的内容看主要是有关确立或更改一般国际行为规范的所谓造法性条约后者主要是两个以上少数国家缔结的条约是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的契约性条约
第二章 国际法的渊源和编纂
第一节 国际法的渊源
一、国际法渊源的含义 二《国际法院规约》第38条与国际法渊 源的类别性 三、严格法律意义上的国际法渊源 四、广泛意义上的国际法渊源
第02章 国际法渊源与编纂
4.证明
→ 国家法律法规、外交文件、政府官员讲话、国际 和国内法院的判决、国际组织的决议
四、一般法律原则: 补充渊源 五、国际组织的决定和决议 → 辅助资料 六、国际司法判例 → 辅助资料 参考书： 李浩培：国际法的概念和渊源， 贵州人民出版社，1994
第二节 国际法的编纂
(Codification of International Law)
一、概述 → 法典化 → 国际法的逐渐发展 → 官方的、个别的、全球性编纂 二、性质 → 官方的、个别的、全球性的编纂 三、意义 → 法典化 → 制订新法律，并促进其发展
四、联合国与国际法的编纂
1. 国际法委员会（ILC）
国家和政府的承认与继承→ 国家及其财产豁 免→ 海洋法→ 国籍→ 外国人的待遇→ 外交领 事关系与豁免→ 条约→ 最惠国条款→ 国际水 道的非航行用途→ 国际刑员会（人权理事会）→ 大会第 六委员会
五、其他国际组织的编纂
→ 国际红十字会
二、国际条约: 主要渊源
缔约国数量
双边条约 多边条约
性质
契约性条约(Traité-Contrat) 造法性条约(law-making treaties)
三、国际习惯: 主要渊源
1.概念 → 各国重复类似的行为而具有法律拘束力的 惯例
物质因素(material element)：实践 心理因素(psychological element) ～法律确信 2.构成 2. (opinio juris) 持续时间：“即时”习惯法（instant custormary law）：郑斌 3.通例（general practice）-惯例与习惯
第二章 国际法渊源与编纂
第一节
国际法的渊源
Law） （Sources of International Law）
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第二章国际法的渊源和编纂
第一节国际法的渊源
渊源的含义
A.国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式。
B.国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方
严格意义上的法律渊源
1.国际条约
公约：covenant/convention
协议：agreement/treaties/statute
建议书：protocol
条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议
两种:一般General conventions ＆特别Particular conventions
（普通,几乎所有国家）(少数国家)
↓↓
造法性条约契约性条约
Law-making treaties Treaty contracts
(normative treaties)
作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法条约：维也纳《外交关系公约》芝加哥《国际民用航空公约》
即使是大多数国家参加的造法性条约，通常也只约束其缔约国，而对非缔约国无效.
由少数国家参加的契约性条约，不能直接成为一般国际法的渊源
2.国际习惯
是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则
Custom in international law is a practice followed by those involved because they feel legally obliged to behave in such a way.
To establish a rule of customary international law, it is necessary to demonstrate both a material element and a psychological element.
物质因素Material element
1.时间上较长的延续性Duration
A.公海自由Freedom of sea;
B.北海大陆架Continental shelf (North
C.国际海底International seabed
2.Consistency (continuity) and repetition
e.g. 庇护权案Asylum case ( Columbia vs. Peru 195)
a customary rule must be “in accordance with a constant and uniform usage practised by the States in question”
But in Nicaragua vs. US (1984)
3.普遍性Generality
A. Major powers 国际政治对国际法的影响
B. Relative importance of particular states during formation of a customary rule
如领海国家荷兰西班牙葡萄牙
心里因素Psychological element
法律确信opinio juris
The general practice must be one accepted as law and international tribunals will be require some evidence of opinio juris together with the proof of State practice.
※Customary law and treaty law have equal authority although, if there is a conflict between the two, it is the treaty which prevails. Treaties should be interpreted to avoid such conflicts wherever possible.
广泛意义上的国际法渊源
1.The general principles of law
2.Judicial decisions and the teachings学说
3.Resolutions of int’l organizations (esp. UN)
1.The general principles of law
to principles of
where treaties or use of principles of equity and has stated them to be an integral part of international law.
e.g.
Principle of estoppels ;
good faith
Equity
2.Judicial decisions and the teachings
Although there is no stare decisis in international law, the ICJ does make use of its own earlier decisions and has also referred to decisions of higher municipal courts.
Less express use has been made of publicists国际法学家, although States themselves will often make considerable use of them when arguing a particular position.
3.Resolutions of int’l organizations(esp. U.N.): soft law重要国际组织的决议Three categories of UN resolutions:
1.Decisions
2.Resolutions
3.declarations
Soft law ??
It refers to the international instruments which, while not binding on States in the manner of treaty provisions, nonetheless constitute normative claims and provide standards or aspirations of behavior.
第二节国际法的编纂
国际法编纂codification，一般是把国际法或国际法某一部门的规则（包括国际习惯和条约的规则），以类似法典的形式，更精确、系统地制定出来
History of codification
Bentham: in 18th century
Institut de Droit International and International Law Association: from 1873
Hague Peace Conference: in 1899 and 1907
The International League: in 1930
the UN: from 1947
Other international organizations: ICRC
联合国国际法委员会及其编纂活动
（一）国际法委员会的组成及职能
联合国国际法委员会，最初由15名委员组成，至1981年增加到34名，背景各异
由联合国各会员国政府提名，经联合国大会选举
职能：
1.国际法的逐渐发展encouraging the progressive development of int’l law
2.国际法的编纂codification
（二）国际法委员会的编纂程序及成就
Procedure
1.The国际法委员会ILC initiates the draft articles.
2.They are sent for comment.
3. A conference may then be convened, at which the articles are discussed.
4.After several discussion a finished convention may be produced, which can be opened for
signature.
并不是所有联合国主持的公约都是国际法委员会拟定的，联合国其他机构或会议。