第四讲法律渊源比较
法律渊源
法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。
在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。
如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。
不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。
这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。
中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。
法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。
法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。
当代西方两大法系主要法律渊源比较研究
当代西方两大法系主要法律渊源比较研究普通法系起源于英国，它的法律渊源可以追溯到中世纪时的英格兰社会。
在这个时期，当地的法律规则是通过法庭判决来建立的，这些判决形
成了一系列的先例，被用来解决类似的法律问题。
普通法系强调先例法（Precedent Law），即法官根据过去类似案例的判决作为解释和裁决法
律问题的依据。
英国曾是一个庞大的殖民帝国，普通法系也被带到了英国
的殖民地，如美国、加拿大、澳大利亚等。
大陆法系和普通法系在法律渊源上的主要区别是，大陆法系更加注重
法典法（Code Law），即通过立法机构颁布的法律法典来规范社会行为。
大陆法系的法典法律规则更加系统化和理论化，对于司法判决的影响较小。
而普通法系则更加注重先例法，在法律发展的过程中，对于之前判决的依
赖较多。
此外，两大法系在法律解释上也存在差异。
大陆法系更加注重立法机
构和法官的解释和解释法，法律规则的解释权力主要掌握在法官手中。
而
普通法系更加注重法官在判决案件时对先例的依赖，法官在裁决案件时主
要通过参考之前类似案例的判决来解决法律问题。
总体来说，大陆法系和普通法系在法律渊源、法律解释和法律规则上
存在较大差异。
大陆法系更加注重法典法和立法机构的角色，而普通法系
更加注重先例法和法官的角色。
这些区别反映了两大法系背后的不同法律
文化和历史背景。
同时，在全球化的今天，各国法律体系在一定程度上也
会受到对方的影响，产生一些交叉借鉴，形成自己独特的法律体系。
第四讲 法律渊源和分类
这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
行政法规
法规
省人大及常委会
人
地方法规 省会城市人大及常委会
大 系
统
较大市人大及常委会
二、当代中国制定法八大渊源
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
❖ 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。
、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义 务关系的协议。
其名称为协议、协定、条约、公约等。 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经
历了从否定到肯定的过程。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
❖ 2、国际惯例 ❖国际惯例也是我国的法律渊源。
我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条 约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外；
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规 ，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法 律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立 法。
第四章 法律的渊源、分类和效力
基本法律以外的法律由全国人大常委会制定 和修改，规定由基本法律调整以外的国家、 社会和公民生活中某一方面的具体问题，其 调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、 文物保护法。 基本法律与基本法律以外的其他法律具有同 等的法律效力。 全国人大及其常委会还有权就有关问题作出 规范性的决议或决定，它们与法律具有同等 地位和效力。
第四章
法律渊源、分类 与效力
第一节 法的渊源与法律形式
一、 法律渊源 法律渊源又称法的渊源，简称法源。 作为法学的一个专门术语，法律渊源这一术 语在我国法学界的使用并不一致。就是说， 虽然学者们都在使用法律渊源这个词，但是 他们却不是在同一个含义上使用这个词。 注意：我国法学著作很少在第一种和第二种 含义上使用“法律渊源”一词，以至法律渊 源是指法律形式已经约定俗成。
2、法律 法律是指由我国最高国家权力机关，也是我 国国家立法机关，即全国人民代表大会及其 常委会制定的规范性法律文件。这里的法律， 是狭义上的法律。 法律分基本法律和基本法律以外的法律。基 本法律由全国人大制定和修改，在全国人大 闭会期间，全国人大常委会也有权对基本法 律进行部分补充和修改，但不得同其基本原 则相抵触。基本法律规定国家、社会、公民 生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、 民法、诉讼法。
（二）国际法在中国的法律效力
1、中国国内法确认国际条约的优 先地位 2、中国国内法确认国际惯例的补 充作用和法律效力
四、实体法和程序法
实体法是规定具体权利、义务、后
果及其范围的法律。包括民法、行 政法、刑法、婚姻家庭法、劳动法 等。 程序法是规定实现实体法律的方法 和手续的法律。包括三大诉讼法和 仲裁法、立法程序法、行政程序法 等。
法律渊源
对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。
个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。
个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。
一、法律渊源的概念法律渊源的概念，最初产生于古罗马。
古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。
①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。
随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。
我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。
二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
（一）英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。
它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。
法的渊源与法的渊源课件
源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
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正式法源的差异
判例为非正正式 式法源 大陆
英美
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（二）当代中国的正式 法源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
特别行政区规范性文件
国际条约
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（三）正式法源的一般效力原则
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（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突
规则一：特别
法优先适用于
普通法
规则二：后法
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不能确定如何
适用时，由国
务院提出意见，
（3国当）务适院用位认地为方阶应性出现交叉时的法律渊源之间的冲突
法规的，应当
决定在该地方
适用地方性法
规的规定；认
为应当适用部 门规章的，应 当提请全国人
冲 突
标题
第四讲 法的渊源与法的分类
内容大纲
1 法的渊源的概念 2 正式法源 3 非正式法源 4 法的分类
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2
一、法的渊源的概念
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3
（一）法的渊源释义
法的来源或法
汉
渊源—事物的
西 的栖身之所
语
根源。
方 法产生的原因
法的渊源—法
或途径
这种事物的来
法的渊源也称
源或根据
法源
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法 实施条例》 《山东省劳动 合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
法的渊源与法的渊源
历史渊源 本质渊源 文献渊源
法律渊源
被承认具有法律效力、 法的权威性或具有法 律意义，并作为法官 审理案件之有约束力 的渊源
法的渊源的类型
02
没有约束 力的渊源
法的渊源理论的价值
01 立法者 提高立法效率
02 司法者 寻找判决的基础
03 研究者 深层次解读法律形式和制度
全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核
02
准的条约、协定及行政法规、部门规章 03 国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章
04 国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立 法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
三、非正式法源
（一）非正式法源的含义
不具有明文规定的法律效力，但 却具有法律意义，并可能构成法 官审理案件之依据的准则来源。
8
外国法
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国际法
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二、正式法源
（一）正式法源的含义
具有明文规定的法律效力、并
且据的直规接范作来为源法，官如审宪理法案、件法之律依、正式法律渊源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
正式法源的差异
大陆 判例为非正式法源
英美 判例为正式法源
（二）当代中国的正式法源
法官为什么要受非正式法源的约束？
非正式法源
虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是， 法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法 律原则保持一致，因此，必须在利用自身所 掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律 秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结 果寻找间接的合法性基础。
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
法、法律渊源区别
第—章法律根本原理本章考情分析2022 年本章新增、修订情况1.习近平法治思想引领全面依法治国根本方略新增假设干表述。
本章总体框架第—单元法律根本概念本单元知识框架一、法〔一〕法的概念法是反映由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的，由国家制定或认可并得到国家强制力保证的，给予社会关系参加者权利与义务的社会标准的总称。
〔二〕法的特征1.法是由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的表达。
2.法是由国家制定或认可的行为标准。
（提示）表达了法的国家意志性；法具有权威性和统一性。
3.法是由国家强制力保证实施的行为标准。
（提示）国家强制力由军队、警察、监狱等国家机构作为支持。
法具有国家强制力并不意味着法律标准的实施都是依靠国家强制力而完成，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯—力量。
法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守和执行。
4.法是调整人的行为和社会关系的行为标准。
5.法是确定社会关系参加者的权利和义务的标准。
6.法律虽是调整人类社会关系的重要社会标准，但并不是唯—的社会标准。
道德、宗J标准及风俗习惯也发挥着重要作用。
法律意识与道德观念紧密联系、相互重叠，法律标准与道德标准的调整范围相互交叉、相互包容。
法律与道德也存在区别：法律道德归属范畴社会制度社会意识形态主要内容权利与义务〔且强调两者之间的平衡〕对他人、对社会集体履行义务、承当责任实施国家强制力保证实施依靠社会舆论、人的内心信念以及宣传教育等手段来完成（例题1·2022年单项选择题）“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。
〞马克思的这句名言所表达的法的特征是〔〕。
A.法受物质生活条件的制约B.法是总揽阶级意志的表达C.法是国家意志的表达D.法是由国家强制力保证实施的行为标准（答案）A（解析）选项 A：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令〞说明总揽阶级的意志必须服从于社会的物质生活条件，即“经济根底决定上层建筑〞。
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2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性； 象征独立和统一；独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例， 这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是 一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同 于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是 法官的判案依据
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
（二）法律渊源的种类
正式的法律渊源即严格意义上的法 律表现形式，主要有：1）制定法又 称成文法 ；2）判例法；3）习惯法； 4）国际条约
非正式法律渊源：法理、学说、公 平正义观念等
比较法学上的法律渊源，主要是 指形式意义上的法律渊源，即法律的 效力渊源，法律由不同的机关创制或 认可而具有不同的法律效力包括：制 定法、判例法、习惯、法律原则等。
（一）法律渊源的概念
法律的渊源亦称法源，一般是指法律规 范的创制及其表现形式
民法的渊源是法官裁决民事案件的法源， 即法官判案的法律依据
法的渊源，是指那些具有法的效力作用 和意义的法的外在表现形式
法律渊源分为实质意义上的渊源和形式 意义上的渊源 •从实质意义上讲，法源指法的根源，如 在西方法学中，有的把上帝的意志，有的 把人的理性、正义，有的把社会公益视为 法的根源 •在形式意义上，法的渊源是指法的创制 形式，即一种行为规则通过什么方式创制 出来并具有什么样的外在形式，才能成为 法律规范，成为处理问题、审理案件的根
（二）制定法：大陆法系的主要法律 渊源
1、为什么制定法成为大陆法系的 主要法律渊源？
2、法典是大陆法系制定法的一种 特殊形式：原因、特点和变化
1、为什么制定法成为大陆法系的主要 法律渊源？
（1）古代罗马法的传统 （2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文
法的形式确立民族国家，国家制定的法 律取代以往各种形式的法律 （3）罗马法复兴的推动作用 （4）“拿破仑法典”的示范作用
政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起， 特别是民族国家的形成；三权分立等理 论，促进了制定法成为大陆法系的主要 法律渊源
法律原因：罗马法复兴。“案件应在 法律基础上而不是在判例基础上进行判 决”。（《查士丁尼法典》）议会是惟 一的立法机关。1804年《法国民法典》 明确规定法官审理案件不得以确立一般 规则的方式进行判决；法典化运动以限 制法官的自由裁量为目的
《比较法总论》 Βιβλιοθήκη 五讲 法律渊源比较主讲人：刘永艳 中央党校政法教研部教授
本讲主要内容
一、法律渊源概述 二、制定法的种类和发展趋势 三、判例法和区别技术 四、其他法律渊源
一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念 法律渊源一词，最早出自英国法理学著
作。英国法学家波洛克在《法理学入门》 （1896）一书采用sources同 forms的区 别以来，分别使用“法律渊源”与“法的 形式”的做法逐渐流行开来
（一）制定法的含义：又称成文法，即 由特定的国家机关，主要是立法机关制 定通过的法律。
（二）制定法是大陆法系国家的主要法 律渊源
（三）制定法也是普通法系国家的重要 法律渊源
（二）制 定 法： 大陆法系的主要法律渊源
在大陆法系，制定法是指由特定的国家 机关(主要是指立法机关)制定和颁布的 法律。制定法按照其制定和颁布的国家 机关的不同等级和法律效力的不同，分 为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由 议会委托行政机关颁布的委任立法、由 行政机关颁布的行政法规和地方国家机 关制定的地方法规
大陆法系违宪审查制度3种形式
1. 由宪法法院行使违宪审查权，德 国、意大利为代表（贝卢斯科尼 不能享有豁免权）
2. 由普通法院行使违宪审查权，日 本为代表
3. 宪法委员会行使违宪审查权，法 国为代表
（三）制定法：普通法系的重要法律 渊源
1、为什么制定法也是普通法系的重要法律 渊源？
英国的制定法和美国的制定法 美国为什么形成了制定法的传统，而又没有
——美国法学家·埃尔曼
《牛津法律大辞典》“法律渊源”：
一是指法的历史来源，指产生特定法律的原 则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法 律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲 学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立 法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威 性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。 四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说 明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。 五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以 从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律 的非权威性解说