李建伟 民法二

物权和债权是民法的主干梁慧星教授的专著，王利明教授的专著，或者看看台湾的谢在全的物权法。

大陆法系的传统是成文法，学习中国的基本法，要随时查阅法典。

首先先要介绍一下民法的体系。

恩格斯说，民法主要调整财产关系，他认为民法有三个制度，民事主体、物权与债权。

足以让民法来调整财产关系。

由物权为起点，经由债权达成新的物权关系。

人民群众中，物权容易被当作财产权看待。

但是财产权应当包括物权和债权。

斧头和羊的例子。

英美法把物权和债权都成为财产权。

在大陆法系的物权体系中，物权分为自物权，他物权，准物权三种。

他物权分为担保物权和用益物权，而担保物权包括三个，抵押质押和留置。

入法的用益物权就是地役权，建设用地使用权，宅基地使用权和土地承包经营权。

所有权：占有，使用，收益，处分四种权能。

法律上的处分有卖掉，事实上的处分包括摧毁等等。

用益物权是指另外一个人可以在本人的房屋或者土地上使用或者收益。

城市土地国家唯一所有，而农村则是农村集体经济组织所有。

其他人由于国家设定用益物权而使用土地，前提是支付一定的对价。

北京市国土局代表北京政府和开发商签订合同，土地无非是盖房子和种庄稼两种用处，比如联想桥土地例子。

担保物权是指如果某一个企业向银行借款，银行可以要求企业还本付息。

占有不是权利，而是一种事实，而由于这个事实占有人享有一定的权利，类似物权，就纳入物权体系调整。

债权法：在侵权之后还会有债总合同，缔约过失，无因管理，不当得利，侵权，单方允诺之债。

缔约是有成本的，（恶意出售）总括起来，大陆法系的财产权也就是这些。

土地承包经营权涉及国有土地和集体土地。

银行存折也是债权。

物权立法是第一次，86年曾经想用物权来概括所有权，用益物权和担保物权，未果，用了财产所有权和与财产所有权相关的权利，以物为标的物产生的权利。

债权：特定人对特定人负有的权利义务关系。

物权的特征和效力1.物权是支配权，债权是请求权。

支配权：支配并排他。

请求权：请求为一定行为。

2.物权是绝对权，债权是相对权。

债权针对特定人，效力具有相对性，而物权的效力针对主体外的所有人。

4．物权有排他性，债权有相容性。

债权的恶意是被接受的，都是有效的，所有权则是一物一权，狭义地解释为所有权，共有是数个主体一权。

如果数个人都主张对一个物有所有权，就只能确权之诉。

抵押权，不以标的物转移占有为成立前提的担保物权。

质押和留置则需要转移占有。

用益物权和抵押质押是可以共存的。

5.物权的优先性和债权的平等性。

债权不以成立早晚确定履行顺序，平等性催生了破产法，物权则优先于债权，一方面，交付后，一物多买下其他债务人不能要求移转的人，一方面物权优于其他物权，具有顺位次序。

债的平等性，法律规定的除外。

企业破产包括劳动债权，国家税收，其他债。

破产法规定，一定年限前，为了保护社会弱势群体，应该首先保护劳动债权。

税款也优先于其他债权，银行破产，可能欠职工工资，但要先满足个人储户。

物权的优先性，也有例外：一是买卖不破租赁。

这个现象的完整表达是所有权移转不破租赁。

解释是债权被用益物权化了，物债两权趋同了。

二是预告登记。

物权法20条，开发商一般都交房并办理过户手续，而缴款一般是先履行。

按揭不是分期付款，而是银行分期还贷6.物权的追及效力和债权的相对效力。

不管物辗转流落到谁之手，物权人均可要求最后的占有人予以返还。

罗马法“物在呼叫主人”追及效力有两个例外，善意取得和时效取得，会对物权产生阻断。

善意取得，是在所有权取得过程中，无权处分在我国是效力待定，不追认无效，如果第三方是善意取得，就取得所有权。

丙取得所有权，甲即丧失。

时效取得在物权上没有规定，指一个人占有了东西，自主，公然，持续，和平地一段时间，就取得了所有权。

国外规定动产10年就应用时效取得。

7.物权的公示公信和债权的隐秘性。

债权往往不需要公开，而是有隐秘性，物权必须以一定的方式公开表示，使得不特定第三人能够知晓，动产要看占有，不动产要看登记。

因为物权是支配权，有排他效力，关涉第三人利益。

未经公示的物权不能对抗第三人。

第三人信赖了公示的权利状态，即使公示状态和真实状态不符，第三人也应受到保护。

公示了的物权可以对抗任何第三人。

登记要高于占有的公信力。

不登记不得对抗第三人。

8物权法定和债权任意债法任意主义，意定之债的类型当事人可以自由约定，内容也可以自由约定，约定优先，优先于法律规定。

比如无名合同，例如借用，内容也是。

不忠，暴力，恶习，感情不合分居2年物权法定：类型法定，内容法定。

有的地方的土地管理局，房屋管理局，建委会。

保证是个债权，而抵押则需要法定。

物权法定主义早期是刚性的，违反法定就当然无效，现在出现了缓和。

5条规定内容和类型由法律规定，属强行性规范。

按揭：把正在建造的房屋当作抵押物，让消费者拿未来的收入买房子。

比较担保法多了一个应收账款。

物的种类概念：物是权利主体能够实际支配且具有一定经济价值的物质材料特征：民法上人体不是物，尸体是物，脱离人体的是物。

能为人支配。

（概念在发展变化）。

有一定的经济价值。

需要是有体物。

（特殊的如电力）独立物。

物的分类1.能否移动，且是否因移动损害价值。

动产与不动产。

大陆法系就以不动产为核心展开。

不动产：土地及其构筑物，定着物。

房屋涵洞地铁。

动产：一般动产和特殊动产，特殊的如交通工具，货币（占有的转移就意味着所有权的转移，出借合同中要物归原主，但是借贷合同或者借款合同则不必，因为货币没有使用价值。

同样，货币不适用善意取得。

）有价证券，表彰一定财产权利的凭证。

（存折，存款单，股票，支票，汇票，仓单提单）拥有存折有两个权利，一个是存折的所有权，更重要的是它表彰了一定的权利。

物权变动的法定要件不同。

动产交付，不动产登记流通物的性质和范围不同设定的物权种类不同：用益物权可以设定在动产和不动产之上，而不动产上不能设定质押和留置使用价值不同纠纷诉讼的管辖不同2.原物与孳息依据法律规定或者自然规律，如果a物出产了b物，则a物是原物，b物是孳息没有物最初是原物或者孳息，必须放在关系上讲。

法定孳息和自然孳息。

射幸孳息：概率很小，偶然性的孳息。

人不是物，头发绝对不是孳息。

孳息是出产关系。

区分原物和孳息，是为了确认孳息归属。

物权法116，合同1131.用益物权合同中，归用益物权人。

所有权有四大权能，而用益是把占有使用收益权利让度给他人，逻辑上说，收益包括但是不限于孳息，那么自然归用益物权人。

2.在买卖等转移标的物所有权合同关系中，买卖，互易，赠予，借款，供应水电气的合同，采交付主义。

3.在其他情况下，都归原物所有人。

主物与从物两物相互独立并有依附关系。

有时也要看社会观念。

从物：脱离主物就失去了本来的使用价值。

第一是相互独立，第二是使用上有依附关系。

上衣和下衣是独立物，不是主物从物。

窗户和教室也不是，不独立。

但是鞋子和鞋带等等有主物和从物关系，但是鞋子和鞋底就不是这种关系。

如果法律没有特别规定或者特别约定，主物的效力及于从物。

可分物和不可分物可分物可以实物分割，不可分物不可以实物分割。

特定物与种类物特定物：本来是特定物，或者本来是种类物，后来通过指定行为成为特定物。

特定物毁损灭失的，义务人免除继续履行的义务，而种类物则不然。

可以要求承担违约责任，但是不能再要求履行义务流通物，限制流通物和禁止流通物在我国禁止流通的：武器弹药，限制的：麻醉品，镇静剂，黄金，这个分类牵涉到合同效力问题。

物权的客体，五条，动产和不动产是法定分类，后面都是学理分类。

第四个大问题：物权的保护原来民通规则比较模糊，现在第三章规定了物权的保护方式。

可以分为私力救济和公力救济公力救济分为：公法和私法上的保护。

私法救济是指通过诉讼能够得到救济。

可以分为物上请求权和债权请求权，物权和债权是本权。

根据种类和作用，可以分为，支配，请求，形成，抗辩请求权还有，人身权上，知识产权上的，占有保护。

物权请求有三种情况：返还原物请求权，消除危险和排除妨害债权：损害赔偿请求权，物权受到侵犯有两个请求权，侵权损害和物权本权。

后者可以妨害于未然，两种请求权可以并用。

这里面有一定的争议：比如恢复原状，即物上请求权是否包括恢复原状。

这两种保护方式在诉讼上就是给付之诉。

而给付之诉发生的前提就是物上请求权或者债权请求权。

两种请求权区分的区别是，债权请求权有诉讼时效的限制，物上没有（因为危险状态一直存在）用益物权人，担保物权人也有这种请求权，但是不包括占有人。

占有的请求权是占有保护请求权。

比如担保：如果对房屋的损害可能危及担保物权人，担保物权人也可以行使担保物权的物上请求权。

担保物权人既可以对被担保人行使，也可以对被担保人的法律关系相对人行使。

占有的情况：可以行使返还占有的请求权，但是245条规定，返还占有物只有一年的时间，而且不能终止中断或者延长，因为是除斥期间。

即使是无权占有中恶意占有人，也有占有物返还请求权。

物上和债权存在的目的不同，物上的目的是回复圆满的状态，而债权是让利益损害得到弥补。

侵权法上主要是过错责任，而物权请求权则不需要。

物上和债权是否适用时效王利明教授一直认为恢复原状是物权请求权,但是也是应该适用时效合同法：继续履行，采取补救措施，定金，违约金占有事实上的控制和支配占有的客体只包括物，不包括权利控制：对于物动产，处于占有人的管领状态。

占有是一种事实而不是一种权利。

被称为准物权，不反映权利关系本身是一种事实而不是权能作用：维护现有状态，事实秩序禁止他人以私力破坏现有状态，从而维护社会的安宁和和平实现动产占有中的公示功能公示：1. 权利的识别上2. 事实推定（在没有相反证据的情况下，推定其为有权占有，如果确定无权占有，应该推定善意占有）3.保护占有这种事实也就间接保护了占有背后的本权，因为，一，占有具有保护和强化本权的功能，（优先购买权也是来自于占有，所以转租之后，转租人的优先权先于承租人，买卖不破租赁同理，反之亦然）二。

本权也可以强化占有（所有权不作为，承租人可以作为，因为租赁权建立在本权上面）占有的分类自主占有和他主占有：在主观心态上是否让自己当作所有人，盗窃抢夺都是自主，而挪用是他主先占：第一个占有所有物，且认为自己用了所有权。

肯定是自主占有直接间接：持续和非持续公然和隐秘：抢夺或者偷窃和平和暴力第六种分类：自己占有（所有人占有）和他人占有，他人又分为有权（主要靠合同法）无权，无权分为善意恶意，善意分为过失或者无过失1是否有使用权，是否承担因使用而导致的损害赔偿242规定善意占有人恶意不可以要求所有人支付维护所支出的必要费用2如果占有人对物支付了有益费用，可否要求物权人支付？物权法做了回避有益费用：能使占有物增值的费用，提高物的价值和性能必要费用，为防止占有物损毁灭失等行为，不得不为的一些费用观点1.如果支付有益费用将构成不当得利，故不区分善意恶意都应返还观点2善意的，同观点一，恶意的要讨论，如果说甲房屋交给乙使用，乙误将文物窗户换成塑钢，如果乙故意，构成侵权，或者是不当的无因管理3是否承担占有物的风险负担.，因非可归责于任何一方当事人的事由而发生的标的物的毁损灭失。