对_刑法修正案_九_草案_的诠释与研究_陈刚

2014年第6期（总第25期）哈尔滨师范大学社会科学学报Journal of Social Science of Harbin Normal UniversityNo.6，2014Total No.25对《刑法修正案（九）（草案）》的诠释与研究陈刚，么岚（北京市东城区人民检察院，北京100007）［摘要］通过对《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》内容的解读，文章阐述和分析了我国刑法和刑法学近年来的一些发展方向和趋势：刑法的修改正日益频繁化、刑法的打击面正逐步扩大化、刑法的设置正日益宽缓化和全面化等。

这些发展趋势势必将在未来相当长的一段时期内深刻影响我国的刑法学研究和教育，我国高校法学专业的教学工作也必然要做出相应的重大调整。

［关键词］刑法修正；刑法打击面；刑罚设置［中图分类号］D924［文献标识码］A［文章编号］2095－0292（2014）06－0032－04［收稿日期］2014－10－31［作者简介］陈刚，北京市东城区人民检察院公诉一处助理检察员，中国政法大学刑法学博士，研究方向：刑法学；么岚，北京市东城区人民检察院公诉一处书记员。

2014年10月27日，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《刑法修正案（九）》）正式提请第十二届全国人大常委会十一次会议审议。

由于《刑法修正案（九）》与2011年的《刑法修正案（八）》相类似，即均对刑法的总则和分则部分做出了较大修改，一旦生效必将会在大范围和深层次上影响我国刑法学的教育和刑法的实际适用（原有的刑法教科书也将为此而做出重大调整），因此，该修正案的提出自然引起了整个社会的广泛关注。

不少刑法学者们纷纷从不同角度对修正案的内容进行了解读和评析，所得出的结论也是褒贬不一。

而在笔者看来，通过此份修正案，至少可以管中窥豹地看出我国刑法近几年的一些发展趋势，这些发展趋势也将直接影响今后几十年我国刑法学教育的发展，也将对高校法学专业的教学起着引领性的指导意义。

一、刑法的修改日渐频繁，修改的内容日渐增多客观地说，受制于当时客观条件的限制，我国现行的、1997年颁布实施的《刑法》（以下简称“九七刑法”）从生效之时起就受到各种先天不足的困扰，存在不少与现实脱节和不相适应的情况，尤其是近些年来我国经济、社会等大环境发生了剧烈变化，各种新问题、新状况层出不穷，导致我国刑法在实际适用过程中正面临着越来越严峻的挑战。

曾有人形象地将这一情况评价为“他国的刑事法治建设是在石头地基上盖钢筋混凝土的高楼大厦，而我国的刑事法治建设却只能是在沙土地上盖茅草屋，稍微有个风吹草动就可能‘房倒屋塌’”。

所以受此大前提的限制，不得不说我国刑法的修改、甚至是大幅度的修正，是难以避免的，而且事实上我国的立法机关和刑法学界也是这样做的———立法机关每年都要承担繁重的刑法立法和调研工作，刑法学者则忙于参加各种学术研讨会和提出各种的立法建议，社会上也时不时地掀起一阵阵议论刑法、修改刑法的热潮。

于是乎，各种各样的单行刑法、附属刑法、刑法修正案等纷至沓来，刑法的修改正变得比以前任何时期都要频繁和深入，而《刑法修正案（九）》的制订则进一步佐证了上述这一事实。

但在人们为修改刑法而热血澎湃之时，又有没有人反过来思考一下：如此频繁地、大规模地修改现行刑法，又会产生哪些问题呢？据笔者统计，自1997年10月1日现行刑法生效至2014年10月27日，在十七年的时间里面，我国立法机关先后制定了三个单行刑法和九个刑法修正案，其中前后修改的间隔最长的为三年五个月（《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》），最短的竟然只有两个月左右（《刑法第一修正案》和《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》）。

总体来看，平均一年五个月就要修改一次刑法，粗劣计算所涉及修改或增补的条款累计达到179条之多，而九七刑法颁布之初也才不过只有452条。

直观来看，也就是已经有差不多40%的刑法条文被修改。

再加上这期间立法机关所颁布的九个刑法立法解释和最高司法机关配套出台的300余个刑法司法解释……可以毫不夸张地说，在目前这种大修改的环境之下，现行刑法正面临着越改越复杂、越改越破碎的危险。

现实中，即使经验最为丰富的刑事法官也不敢完全肯定自己的判决中不存在法律适用错误，即使理论最为高深的刑法学教授也不敢完全确定自己所讲授的知识是否正确，至于普通人则更是只能“雾里看花，水中望月”了。

笔者认为，如此多的修改和补充，无论其每一次的理由有多么正当，方式有多么稳妥，其都不可避免地会对原有刑法的体系和内容造成不同程度的冲击，而当这种冲击积累到一定程度，就将极有可能会发生“量变引发质变”的现象，从而影响到刑法整体的稳定性和权威性，并对刑法的适用产生消极影响。

因此，为了更好地应对当前这种不得不对刑法进行长期修改，而修改太多却又会产生一定负面影响的状况，笔者认为有必要处理好以下四个方面的问题。

1.应充分认识到刑法的局限性，坚持刑法的谦抑性原则。

人类的法治历史早已经证明了“徒法不足以自行”的道理，而对于以最严厉的处罚手段———刑罚为适用效果的刑法而言，人们就必须更加清楚地认识到其所具有局限性和可能产生的、不容忽视的副作用。

像我国历史上的秦朝，就是将法律（特别是刑事法律）推向极致，推崇法律的“繁于秋荼，密于凝脂”，追求刑法效果的最大化，以致天下百姓不堪重负，进而“斩木为兵，揭竿为旗”。

因此，我们在修改现行刑法的过程中，就必须本着极为谨慎、细致的态度（必要时，甚至是保守的态度），对刑法的谦抑性原则予以毫无保留地坚持。

在处理相关问题时，首先要对问题的严重性有一个清醒的认识，看看能否仅用道德等其他规范加以解决；如果必须使用法律的手段，也应先看看能否用民事、行政等一般性法律就可以加以解决；如果问题严重到必须科以刑律，也应当先看看能否在现有刑法规定的范围之内加以解决，不必急于进行修改；如果确实需要修改，也应当本着最小修改的原则进行修正，同时应对修改的负面影响有充分的认识，一旦负面影响较大或现有环境下修改的条件尚不具备，就应做好停止修改的准备。

2.注意刑法修改的全面性和科学性，维护刑法的体系性和稳定性，保证刑法的权威性。

刑法的权威一方面来自于刑法的公正和合理，另一方面则来自于刑法的稳定和公开。

很难想象，一部内部充满矛盾、错误、同时朝令夕改的刑法会得到人们的推崇和遵守。

在当前这种对刑法的修改（还有各种有权的刑法解释）越来越频繁、修改力度越来越大的环境下，对刑法自身体系性、稳定性和权威性的考虑就必须得到足够的重视。

为此，应注意修改内容与原有内容之间的协调与兼容，避免自相矛盾，以维护刑法的体系性；应注意对原有刑法立法思想的理解和把握，坚持对现有内容的适度调整以维护刑法的稳定性；可以将刑法修改的理由、目的、生效时间等事先向全社会公开，在广泛征求意见的同时，也让民众充分理解刑法修改的必要性，以便更好地维护刑法的权威。

3.避免人云亦云，防止“激情修改”。

刑法的修改部门应对刑法的修正有自己的规划和准备，坚持在充分调研、公开讨论、全面评价等的基础上，严格按照法律规定的程序进行修改。

在此期间，应注意避免受到外界（特别是新闻媒体、受害人等）的过多干扰，防止没有主见地人云亦云。

此外，应特别注意对“激情修改”、“拍脑袋式立法”的预防，不要一有风吹草动就想着赶紧出台相应的法律，从而导致更大的法律适用问题。

4.适时启动新刑法典的制定工作。

现行的九七刑法虽然可以被视为是我国刑法发展史上的一部里程碑之作，极大地推动了我国刑事法治的进程。

可经过近二十年的适用，虽多次修改，却也仍然无法掩饰现行刑法逐渐“心有余而力不足”的事实。

因此，笔者建议，可以在充分研究的基础上，在坚持现行刑法的优点的同时，适时启动新刑法典的编纂工作，以期能对现有的诸多问题来一次根本性的解决。

二、刑法的打击面在逐步扩大，对部分犯罪的打击力度增强通过此次《刑法修正案（九）》可以发现我国刑法的打击面正在逐步扩大，具体表现在：1.对于恐怖主义犯罪、虐待罪等犯罪的法律设置日渐严密。

如将拒不提供恐怖主义、极端主义的犯罪证据且情节严重的行为规定为犯罪（《刑法修正案（九）》第六条）；将强制他人在公共场所穿着恐怖主义、极端主义的服饰规定为犯罪（《刑法修正案（九）》第十五条）；扩大虐待罪的犯罪主体范围，将对老年人、患病的人等负有监护、看护职责的人纳入其中（《刑法修正案（九）》第八条）等。

2.增大对新类型犯罪的打击力度。

如降低了扰乱无线电通信管理秩序罪的入罪门槛，细化了操作标准，以便能更有效地打击不法商家利用“伪基站”强行推送各类信息的违法行为。

针对当前社会上多次出现恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的行为，增设了编造、传播虚假信息（《刑法修正案（九）》第二十九条）等。

3.将原有的部分一般性违法行为纳入刑法打击范围。

如扩大危险驾驶罪的打击范围，将公路客运人员严重超载或严重超速的行为规定为犯罪（《刑法修正案（九）》第七条）；将使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件的行为规定为犯罪（《刑法修正案（九）》第二十一条）等。

对于上述这些修正，笔者认为其中确有一些好的内容，同时也存在一些有待商榷之处。

其中，好的内容是：加大了对恐怖主义、极端主义等犯罪的打击力度，并且打击的对象日益细致化、全面化，这与当前我国所面临的严峻的反恐斗争形势相适应，有利于将反恐斗争等推向更为深入和全面的阶段；将虐待罪的主体范围扩大，则正可以弥补长期以来原有虐待罪打击范围过窄，不利于保护弱势群众的弊端；而完善信息化环境下的刑法设置，则能更好地应对当前网络化、信息化犯罪日益增多、复杂的状况……但与此同时，对于将一些原来的一般性违法行为（如使用伪造的居民身份证的行为），纳入到刑法的打击范围之中———笔者对这一做法持慎重态度。

事实上，这种将一般性违法规定为刑事犯罪的做法，在之前的《刑法修正案（八）》中的就得到很好的体现，如备受争议的醉驾入刑规定。

经过近四年的施行，虽然客观地说，社会上的醉驾行为因此得到了一定程度的遏制，但是由此产生的副作用和问题却仍是人们讨论的热点，例如，让数量较多的人受到刑罚处罚，背上一个刑事前科的人生污点———这种做法是否合适；为了一些程度较轻的违法行为而动用大量的司法资源，经济上是否合算；醉驾入刑，是否有严刑峻法的嫌疑；等等。

而在这些问题都还没有得到很好解决的情况下，就又在《刑法修正案（九）》中将更多的一般性违法行为规定为是犯罪，是否会出现“乱上加乱”，进而导致“一团乱麻”的情况呢？笔者建议，对于部分违法行为，与其大动声势地动用刑法，还不如严密民法、行政法等一般性法律的法网，并且加大其处罚力度，来得更为方便、直接和合算。

比如，《刑法修正案（九）》所规划的使用伪造、变造居民身份证罪，笔者就认为完全可以尝试通过加大相应行政罚款、拘留等的处罚力度，同时将使用者的违法记录记入个人信用档案、身份证档案等，让其在以后使用身份证的过程中受到更为严格的审查和限制等方式加以解决，没必要一上来就科以刑律。