论英国外国法查明制度及对我国立法的借鉴
论英美法系国家判例法的查明和适用
中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文∷【来源】《中国法学》第2006-5期第 115 页论英美法系国家判例法的查明和适用肖永平【内容摘要】我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识，也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。
本文认为：不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源，当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时，我国法院应该适用外国的判例法；在此情况下，查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务；法院应该采取多种方法，包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。
适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则（Ratio）；而且，如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致，我国法院可以直接适用该判例法规则，不需要通过其他查明途径。
【关键词】英美法系判例法判例法规则查明适用[Abstract]Chinese scholars and judges have not reached consensus on whether case law of Anglo--American States should be applied, nor have they explored the specific channels of ascertainment as well as the methods of its application. This article submits that foreign case law shall be applied by Chinese courts if it is referred to by the choice--of--law rules of the form, regardless of whether it is one of the sources of Chinese Private international law. Within such setting, the ascertainment of foreign case law is the common duty shared by the judges and the parties as well. The courts should ascertain foreign case law by various means, including yet not confined to the five channels provided in the Judicial Interpretation by the Supreme People's Court. In general, the application of foreign case law is to apply the Ratios established in the cases by way of analogy and distinguishing. Moreover, When the parties have the same understanding of the rule of foreign case law, the court may apply it directly so as to save the process of ascertainment.我国法院在处理国际私法案件时，如果冲突规范指定适用外国法，当该外国法中的有关规则是成文法规则时，只要通过我国法律和司法解释规定的途径找到相应的成文规则，并给予适当的解释，我国法官对适用这样的外国法并不感到很困难。
法学视角下的国内外对比及借鉴
法学视角下的国内外对比及借鉴在当今全球化的背景下，国家和国家之间的法律体系差异引起了人们的关注。
各国法律体系的差异不仅影响到了民众的生活和企业的经营，也反映出了不同文化和价值观的冲突。
因此，在法学视角下，通过对国内外法律体系的比较和借鉴，可以为我国法律体系的发展提供有益的启示。
首先，从法律的来源和性质来看，不同国家的法律体系存在着显著的差异。
在我国，法律是由国家制定和实施的，以法律为依据进行执法，国家法律具有强制性和排他性。
而在一些西方国家，尤其是英美法系国家，法律是通过司法实践和判例积累而形成的，法官的判决具有约束力，法律体系更加注重普遍适用和灵活性。
在这一点上，我们可以借鉴英美法系国家的经验，加强法官专业化培训，提高法官在司法实践中的角色，促进法律的优化和创新。
其次，在法律的适用和执行方面，国内外法律体系的差异也较为明显。
在我国，法律的执行主体是政府和法院，法律执行过程中存在着较强的行政干预和司法独立问题。
而在一些西方国家，法律执行更加强调公正和平等，法院具有较高的独立性和专业性。
这一点上，我们可以借鉴西方国家的做法，加强司法独立，提高法律执行效率，增强公民对法律的信任度。
再次，法律制度的构建和完善也具有差异。
在我国，法律制定主要由国家进行，民众的参与度相对较低。
而在一些西方国家，法律的制定更加注重民主程序和社会参与。
这种参与型的法律制定方式有助于促进民众对法律的理解和接受，提高法律的适用性和可行性。
因此，我们可以借鉴西方国家的做法，加强民众对法律制定的参与，并建立健全的法律公众教育体系。
最后，从国际法的角度看，国内外法律体系之间也存在着联系和互动。
在国际经济和贸易领域，各国通过制定和签署国际法规和条约来实现法律的协调和统一。
国际法体系的建立和完善对于保护国际间的合法权益、促进国际合作具有重要意义。
在这一点上，我们可以借鉴国际法的原则和规则，加强国际法律体系的研究和推广，提高我国在国际法领域的地位和影响力。
浅析外国法查明制度在我国的司法运用
浅析外国法查明制度在我国的司法运用《法律适用法》于xx 年4 月正式生效之后，立法上有了对外国法查明问题的明确规定，xx 年的《法律适用法》解释一，也对其在司法实践中的运用进展了相关规定。
(一)外国法查明的方法第一，由当事人自己或其委托的律师对外国法进展查明。
第二，专家意见是实践中常用的一种方法，因为专家对案件涉及的领域有一定的研究，对外国法的了解和掌握程度较深入。
第三，通过驻外国使领馆方法获得外国法，这种方式具有很高的权威性。
第四，通过国际条约规定的方法查明外国法也是我国司法实践中的一种有效方法。
此外，通过互联网的方法查明外国法在实践中已经得到了一些法官的亲睐。
(二)外国法由当事人查明时对其内容的认定如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人对此并没有提出任何的异议，那么法院在审查核实的根底上通常都会认定当事人所提供的外国法的证明效力，从而据此作出判决。
如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人却对此提出了异议，或双方对案件中的同一问题的理解产生歧义时，那么法院往往会采取比拟严苛的认定标准，对外国法是否已经被查明作出司法认定。
(三)外国法无法查明之后的法律适用目前，在我国的司法审判实践中，面对无法查明外国法的内容之后应选择适用何种法律的情形，法院频繁采用的方法就是直接适用法院地国家的法律，也即直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进展判处。
(一)法院对外国法查明的责任分配认识不清首先，法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明。
《法律适用法》中明确规定，在当事人事先选择或事后达成协议选择适用外国法律时，此时法院对该外国法并不负查明责任，其只需在当事人提供外国法时对该外国法的证明效力予以认定。
与此同时，《法律适用法》解释(一)也对此进展了相关规定。
而法院如果主动代替当事人对该外国法进展查明，那么难免会有越俎代庖之嫌。
其次，法院应负外国法查明责任时却怠于履行责任。
《法律适用法》中明确规定，对涉外民商事案件，如果当事人对适用的外国法没有选择，那么应由人民法院等来承当查明外国法的责任。
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析
致力于打造高品质文档浅析外国法查明制度及我国相关立法分析一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。
外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。
因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。
在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。
以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。
持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。
实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。
其次，将外国法认定为事实。
此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。
在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。
对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。
最后，外国法折中说。
在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。
持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
大陆法与英美法证据制度及其相关领域的比较研究——兼论对我国的借鉴价值
大陆法与英美法证据制度及其相关领域的比较研究——兼论对我国的借鉴价值「摘要」近年来，关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展，关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。
其间，各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国，并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。
因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较，并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国，以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。
「关键词」证据制度，证明标准，非法证据排除规则次目录：一、基本特征及其差异二、证据采纳问题上的异同1、采纳标准的问题2、传闻证据的采纳3、非法证据的排除三、关于证明标准的界定四、对中国的意义1、为什么中国？2、以刘涌案件为中心的展开3、何为出路？近年来，法律移植的潮流一直席卷着中国法学界，似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。
在这种潮流中，就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小，而就程序法而言，此番影响颇为深重。
程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中，并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。
在中国，法律的生长是靠理论与学说的推动，而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的，由于法律的职业化推进，这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。
另一方面，由于外国法（有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象）的移植，导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决，并在社会上造成了一定的影响，值得中国法律人思考和检讨。
基于上面的情形，本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较，发现他们之间的异同，并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。
本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开，在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路，至少是一些有益地尝试。
一、基本特征及其差异大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系，虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。
外国行政法对中国行政法的启示
外国行政法对中国行政法的启示导言随着全球化的深入发展，各国之间的交流与合作日益频繁，相互学习与借鉴也成为了一种必然趋势。
在行政法领域，外国行政法与中国行政法存在许多相似之处，但也有着各自的特点和差异。
本文将探讨外国行政法对中国行政法的启示，以期为中国行政法的发展提供参考。
一、权力分立与制衡的意义在许多发达国家的行政法中，权力分立与制衡机制被视为一项重要原则。
权力分立意味着行政、立法和司法三个部门各司其职，相互制约，不互相侵犯对方的权力。
而制衡机制则通过相互监督与制约，确保政府权力的合法性和公正性。
这种机制的建立不但可以有效避免政府的滥用权力，还有助于维护公民的合法权益和促进社会发展。
中国行政法在这方面可以借鉴外国行政法的经验，通过完善权力分立和制衡机制，使行政机关的权力更加规范和有序。
二、行政程序的透明与公正外国行政法中普遍注重行政程序的透明与公正。
行政机关的决策与行为需要充分的事先公告和听证程序，保障当事人的知情权和参与权。
在决策过程中，行政机关应当充分听取各方意见，使用公正的标准和程序进行决策，确保公民权益的得到充分保护。
此外，外国行政法还规定了行政机关的决策可以进行司法审查，防止滥用行政权力和保障司法公正。
中国行政法可以借鉴这方面的经验，加强行政程序的透明与公正，为公民提供更加公正和合法的行政管理。
三、行政救济机制的建立外国行政法还重视建立行政救济机制，为公民提供追求权益保护和申诉的途径。
行政救济机制包括行政复议和行政诉讼两个层次，当公民对行政机关的决定不满意时，可以通过行政复议和行政诉讼来寻求救济。
行政复议是一种行政机关内部的救济程序，通过内部审查和决定的方式解决争议；而行政诉讼则是通过诉讼程序解决争议，由独立的司法机关裁决。
这种行政救济机制的建立有效保障了公民的合法权益，增强了行政机关的责任感和透明度。
中国行政法可以通过借鉴外国行政法的行政救济机制，建立健全的行政救济制度，为公民提供更加有效的救济途径。
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浅析外国法查明制度及我国相关立法分析-一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。
外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。
因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。
在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。
以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。
持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。
实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。
其次，将外国法认定为事实。
此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。
在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。
对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。
最后，外国法折中说。
在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。
持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
三、外国法查明的方法外国法查明制度的关键在于外国法查明的方法。
浅论西方司法原则及其对我国的借鉴意义
浅论西方司法原则及其对我国的借鉴意义摘要：西方国家司法机关在进行司法活动时遵循一定的司法原则，其中最重要的就是司法独立原则和司法公正原则。
本文详细阐述了这两个原则的具体含义和其实施的保障机制，并简单阐述了对我国司法建设的启示，包括司法机关内部的司法体制改革问题、确立独立审判的保障机制以及完善错案追究和司法赔偿制度等几个方面。
关键词：司法独立；司法公正；保障机制一、西方国家司法原则的内容司法原则是司法机关在审理各种案件时所遵循的基本准则，它是一个国家司法理念的集中体现，渗透于各项具体的制度安排和程序中，成为司法活动的指南。
西方国家司法原则中最重要的是司法独立原则和司法公正原则。
（一）司法独立原则在西方国家，司法独立是指司法机关审理和裁决案件，只服从法律，而不受其他机关、团体和个人的干涉，司法权从行政权、立法权中分离出来，不依赖也不受行政权、立法权干预，司法机关独立于其他国家权力的强制力与社会权力的影响力之外依法作出判断。
法官严守中立，超然于控诉人与辩护人之上，不偏袒任何一方，维护宪法与法律的尊严，严格依法审判。
各法院依法独立行使职权，只服从法律；非依审判监督程序，不受上级法院或者其他法院的干预。
根据各国宪法和法律以及有关国际性法律文件之要求，司法独立原则的核心内容是，对案件从事审判的司法人员在审理和制作司法裁判方面拥有完全的独立性和自主性，只服从宪法和法律的规定，不受外界任何组织或个人的干预。
1、司法独立原则的理论基础司法独立原则最直接的思想和理论基础是“三权分立"理论。
所谓三权分立，是指国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由三个不同的机关掌握和行使，这三个机关的法律地位平等，互不隶属、互相制衡。
其中，孟德斯鸠首次将国家权力概括为立法权、行政权和司法权，并对司法独立的必要性，作了初步而又深刻的探讨。
孟德斯鸠的学说，不但明确提出了三权分立原则，而且对三权之间的相互关系进行了论证，阐明了三权分立与司法独立的必然联系，并导出和论证了司法独立的重要价值，实现了从三权分立到司法独立的理论过渡，从而成为其后资产阶级政体建立的思想学说，也为西方国家在宪法及司法审判中确立司法独立原则奠定了理论基础。
西方法治思想对我国法治建设的借鉴
西方法治思想对我国法治建设的借鉴摘要:在法治建设方面，西方国家的确有很多较为成熟的思想，值得我国在法治建设中借鉴和学习。
西方法治思想在近代中国的传播，就对我国的法学观有很大的影响。
新中国成立初期以及改革开放新时期，我国法治建设也受到了西方法治思想的影响。
当前，我国的法治建设仍存在着一些不足，我国的法治建设仍需借鉴西方法治思想中的精华成分，为实现全面依法治国战略供应其法律涵养，从而进一步适应我国的政治经济水平发展的需要。
关键词:西方法治思想;我国法治建设;借鉴一、西方法治思想在中国的传播(一)西方法治思想在近代中国的传播西方法学启蒙思想家有很多重要的言论，比如:孟德斯鸠在《论法的精神》中提到“公平是共和政体的灵魂。
”、“我所谓共和国里的美德，是指爱祖国、也就是爱公平而言。
这并不是一种道德上的美德，也不是一种基督教的美德，而是政治上的美德。
”、“法律应当是对一切人而制定的。
”、“法律，它支配着地球上全部人民的场合，就是人类的理性”、“法律自己就应当是护民官。
”英国法学家波洛克说“法律不能使人人公平，但是在法律面前人人是公平的。
”卢梭在《社会契约论》中提到:“由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应当以全体的最大幸福为归一。
”“没有法律，已经形成的国家只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在，但不能行动。
”不仅如此，《独立宣言》中写到:“人人生而公平，造物主给予其若干不可褫夺之权利，人们建政府于其中。
”由此可见这些法学启蒙思想家的言论体现了西方法治的核心观点:法律是社会公认的，是对一切人而制定的，它体现着大多数人的意志。
法律的目的就是为人民谋幸福。
在法律面前人人公平。
总之，这些言论所代表的西方法学价值观即自由，公平，博爱等等，政府的存在就是要爱护公民的权利。
这些法学观经过了法律文献的规定和确认之后，便在世界各地广泛传播，它们也在我国引起了很大的影响。
清朝末年，伴随着西方列强的武力入侵，西方的法学观念同西方的商品一样通过各种渠道涌入中国，例如各类政法类的刊物、书籍的出版发行、法律专家传授法律学问、中国留学生出国进修学习法律学问等使西方法学观在近代中国得到传播。
英国法对我国的借鉴和影响
英国法对我国的借鉴和影响
1. 法律体系，我国的法律体系受到英国法律体系的影响。
英国是普通法体系的代表国家，而我国在清朝末期开始接触西方法律，普通法体系的一些特点也在我国的法律体系中得到了吸收和借鉴，例如对判例法的运用和重视。
2. 立法模式，我国在立法模式上也受到了英国法律的影响。
英国的议会制度和立法程序对我国的立法体系产生了一定的影响，例如我国的人大制度也有着一定的英国议会制度的痕迹。
3. 法律文书和术语，在法律文书和术语方面，我国的法律体系中也存在着一些受英国法律影响的因素，一些法律术语和表达方式源于英国法律传统。
然而，需要指出的是，英国法对我国的借鉴和影响并不是一成不变的，随着我国法律体系的不断完善和发展，我国的法律体系已经逐渐形成了自己的特色和风格。
同时，由于历史、文化和政治等方面的差异，英国法对我国的借鉴和影响也并非完全适用，我国在吸收外来法律的同时，也需要结合本国的国情和实际情况进行改造和发展。
总的来说，英国法对我国的借鉴和影响是一个复杂而多样化的过程，它既是我国法律发展历史的重要组成部分，也是我国法律体系形成的重要影响因素之一。
在今后的发展中，我国需要在继承和发扬英国法律传统的同时，不断完善和发展自己的法律体系，使之更好地适应我国的国情和发展需要。
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虽然我国与英国分属不同法系，对外国法性质的认识也有所不同，但是鉴于我国现在对外国法查明问题的立法不完善、司法实践又没有统一做法的情况下，英国对外国法证明的做法是值得我国学习与借鉴的。
一、外国法的性质方面外国法的性质之争由来已久，现在较为流行的观点有“事实说”，“法律说”和“折衷说”。
一国确定外国法的性质基本上都与其本国的法律传统和诉讼制度相关。
英国由于其历史方面的原因，又受“既得权说”和“国际礼让说”的影响，一直将外国法视为一种事实。
但我国与英国的国情和法律传统都有所不同。
可以说，我国从1840年鸦片战争之后开始法制化进程，一直以来都是借鉴了大陆法系的立法体系与指导思想。
因此，外国法的性质在我国而言，不可能像英国一样作为事实来对待。
相反，我国应当承认外国法是法律。
当然，外国法这种法律是不同于国内法的法律。
一般情况下，外国法在我国是不具有域外效力的，只有当冲突规范作出指引，援引某一外国法作为准据法时，该外国法才在我国领域内具有域外效力。
二、外国法证明责任的分配方面现在我国对于这方面的立法最为薄弱，《民法通则》对此完全没有做出规定，2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》又只是针对合同案件，对其他类型案件没有可适用性。
而英国在这一问题的做法独具特色，非常值得我国作为借鉴。
(一)法官依职权适用外国法我国法律受大陆法系影响深远，而且又将外国法视为法律而非事实，那么就不应该像英国证据规则规定的那样所有外国法都必须由当事人像提出其他待证事实一样来提出适用。
我国现在的诉讼模式是以法官为中心的法官职权主义模式，根据某一案件是否具有涉外性质来决定审判该案件是否需要适用外国法不仅是法官的职责，也是其义务。
如同英国一样完全采取当事人自愿主义，只要当事人没有提出适用外国法时就适用英国法的消极做法在我国是不适用的。
根据我国的实际情况，法官还是应当依其职权提出适用外国法。
但是，对于一些当事人之间有合意的合同等案件，根据意思自治原则，还是应该依当事人的意志来确定该合同案件是否需要适用外国法。
(二)当事人承担证明责任根据诉讼效率与经济原则，当事人承担查明外国法的责任是再适合不过的了，特别是在一些有关涉外身份关系、涉外继承以及根据当事人合意选择适用外国法的合同案件。
因为当事人处于纠纷中心，自然比法官更加关心更加熟悉外国法，为了胜诉自然也会尽自己全力去查明外国法，比起法官他们更为积极主动。
虽然是有“法官知法”这一原则，但是法官所知的法律应该是国内法，而不是外国法。
全球两百多个国家，法律体系纷繁复杂，即使是能力再强的法官也不可能知道这么多的外国法。
同时，法官由于受多年中国法律教育和多年审判经验作者简介:高小雅（1985~），女,云南墨江人，助教，硕士，研究方向：国际法、国际私法。
收稿日期:2016-10-16论英国外国法查明制度及对我国立法的借鉴高小雅普洱学院政法学院，云南普洱665000摘要：从外国法的性质、外国法查明责任的分配、外国法的查明方法、外国法无法查明时的适用四个方面讨论了英国外国法查明制度及对我国未来立法的借鉴意义。
关键词：外国法的查明；英国；涉外民商事案件中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-7734（2017）02-0034-032017年4月普洱学院学报Apr.2017第33卷第2期Journal of Puer University Vol.33No.234的影响，“归乡情结”是较为严重的，如果由法官查明外国法可能最终的结果还是导致了以无法查明外国法为由而适用了中国法。
再则查明外国法是需要耗费大量时间、金钱和精力的，依赖法官来解决查明外国法问题，那么可能不仅是影响本案件的诉讼进程，也会影响其他案件的审判工作。
2005年11月，最高人民法院召了开的第二次全国涉外商事海事审判工作会议，此次会议对我国查明外国法内容的方法作出如下归纳：涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
当事人可通过采用五种途径来查明外国法内容，通过法律专家了解外国法律；委托相关法律服务机构、行业自律性组织或者国际组织等机构查明该外国法内容；当然最为便捷的方式是通过互联网查明，但这种方式也有其弊端，新旧不分，真伪难辨。
根据此次会议的结果来看，外国法内容包括了成文法、判例、相关的法律学术论文著述、其他法律介绍资料以及专家意见书等。
当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。
虽然该条主要内容是列明外国法的查明方法，但最后一句中“当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律”，即只有当事人无法证明外国法时，才允许由法院依职权查明，说明了我国司法机关也是赞成由当事人而不是人民法院来承担查明外国法的主要责任的。
因此，将外国法查明责任完全交由法院是不可取的。
而当事人则不同，他们自身与所要适用的外国法由密切相关的利益，甚至比法官有更多的资源与渠道去查明外国法。
因此，笔者认为借鉴英国的做法，由当事人承担外国法查明责任是适宜的。
(三)法官亦有权查明外国法作为法官，也应有权主动查明外国法，但这只是法官的权利而不是其所要承担的义务。
法官自身所具有的法律素养，使得他可能对某些外国法较为熟悉，也可能是有较为容易获得外国法内容的途径。
而且不论是由谁承担查明外国法的责任，最后在审判时都是由法官来适用、解释、运用外国法，所以法官也应对需要适用的外国法有一定的了解，才能做出公平公正的判决。
像英国的做法一样完全由当事人承担证明责任，法官保持中立、消极的地位，只被动的接受当事人提出的证据，这样很可能使得某些案件中，法官明明已经知晓外国法的内容，但是却要当事人浪费其精力、金钱和时间去证明。
如前所述，我国2007年规定第9条规定“在当事人选择外国法作为适用于合同的法律时，应当由当事人提供或证明外国法内容”，其措辞为“应当”就过于严格，如改为“可以由当事人提供或证明外国法内容”，潜在含义就应为既可以由当事人查明外国法，也可以由法院查明外国法，这样的规定更加强调当事人与法院之间相互合作，共担责任。
既表明一般情况下主要由当事人承担查明责任，同时在当事人无法查明时，也赋予法官依职权查明外国法内容的权利。
相比之下，美国《1966年美国联邦民事诉讼规则》第44条第一款的规定就较为理想，这样就做到了当事人与法官之间的优势互补。
三、外国法的查明方法英国证明外国法的方式之所以采取专家证人方式，就是因为英国将外国法视为事实。
外国法作为一种事实，而且是具有专业性、技术性的事实，当然只能由专家证人来证明。
但我国并不认为外国法是事实，相反的认为外国法也是法律，并不需要严格按照证明事实问题的证据规则来证明外国法的存在和内容。
因此，我国所应采取的外国法查明方法不应只限于专家证人方式，如最高人民法院在第二次全国涉外商事海事审判工作会议所指出的四种查明方式就较为合理。
(一)专家证人方式虽然我国视外国法为法律，在查明外国法时不需严格遵守证据规则，但仍可向英国学习运用专家证人这一方式。
我国1988年《意见》有规定，查明外国法的途径之一就是由中外法律专家提供外国法。
中外法律专家应当包括本国的外国法、比较法研究学者，本国的涉外律师，外国的法律学者和律师等。
此外，《意见》中规定的我国驻外国大使、领事以及外国驻我国大使、领事也可以归类于专家证人中，因为他们也是熟悉知晓外国法的人，即使他们不是法律学者、律师。
同时笔者还认为专家证人还应包括一些外国法、比较法研究机构，它们出具的咨询意见也应成为专家证人意见的一种。
如德国的马克思·普兰汉克堡研究所，以及法国的国际法信息中心，它们为外国法的查明提供了极大的便利。
我国也应尽快设立一些此类研究机构。
对于专家证人所提供的证明意见，应明确所涉外国法条款或者外国判决的内容，并对其作出解释。
专家证人的证明也应如同其他证据一样在法庭上进行质证，如果条件允许，专家证人还应出庭作证。
尤其需要注意的是如果采取的是由当事人承担外国法查明责任的做法，那么即使是由当事人自行高小雅:论英国外国法查明制度及对我国立法的借鉴35普洱学院学报聘请的专家证人，也应保证其只是提供专业性的意见，不应存在任何倾向性，不应支持任何一方当事人的主张。
(二)法律文书、判例、学者著述当事人可以提供的外国法证明资料还包括外国的法律文书，司法判例以及权威学者的著作，包括法官依职权查明外国法时也可以运用这些资料。
需要强调的一点就是，在当事人提供这些资料时，为了提高其可信度与证明力，还必须附上经公证机关公证过的中文译本。
此外，经公证过的资料还必须交由我国驻该国使馆认证其有效，才能够作为外国法证明材料在法庭上质证。
(三)司法协助尽管司法协助的方式在实践中证实存在一定的弊端，但这仍不失为一种有效的查明方式。
现在我国已经与法国、意大利、波兰等国签订的司法协助协定中都有关于外国法查明的规定，当涉外民商事案件所需要查明的外国法是这些与我国有司法协助协定的国家的法律时，就可以运用这种方法来查明。
(四)网络搜索互联网的出现给外国法的查明提供了极大的便利。
各国现在均有其本国法律的权威网站可以查询，而一些数据库，比如说Westlaw、LexisNexis、Heinonline等也可以查询到外国的判例。
也有学者认为法官对当事人从网络上查明的资料，在不违反我国的公共秩序的前提下，可以经庭审质证后直接采纳和适用。
而在我国司法实践中这种查明方法已经开始运用，如上海市第一中级人民法院审理的原告赵涛诉被告姜照柏、被告高汉中(美国)、被告上海鹏欣有限公司出资纠纷一案，便运用了网络搜索方式对外国法加以确认。
我国的立法应进一步对其加以确认。
四、外国法无法查明时的适用无论是1988年的《意见》还是2007年的《规定》都规定的是在无法查明外国法时适用我国法律。
英国虽然也是这样规定，但是其本国与我国的规定有很大区别。
我国是在无法查明外国法时直接替代适用中国法，而英国是将外国法与英国法视为相同，因此而适用英国法。
对于我国的这种方法，现在已经有学者对其作出了批评。
比如黄进教授就认为可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。
笔者也认为在现阶段无法查明外国法时适用与当事人有最密切联系国家的法律是较为合理的，此时仍无法查明的，才应适用我国法律。
但是，由于“与该外国法律相类似的法律”是难以确认的，又没有明确的方法来确定这种类似的法律，因此是不适宜的。
可能会有人提出最密切联系原则赋予了法官过多的自由裁量权，不利于司法公正，也可能导致同样的案件却得到不一样的判决，影响司法的公正和权威。
诚然在审判中这种情形是完全可能出现的，但我们可以用合同领域内最密切联系原则的方法来解决———特征性履行原则。