物权法与担保法的立法冲突及适用
物权法与担保法比较分析
物权法与担保法⽐较分析《中华⼈民共和国物权法》出台后与《中华⼈民共和国担保法》的相关规定发⽣⼀定的重叠甚⾄冲突。
物权法施⾏后，担保法与物权法如何适⽤，存在发⽣不⼀致时如何处理问题。
《物权法》第⼀百七⼗⼋条对此作了原则性规定：“担保法与本法的规定不⼀致的，适⽤本法”，也就是说在法律适⽤上物权法优先于担保法。
店铺⼩编整理了以下资料，将担保法与物权法存在的不⼀致分析如下。
欢迎阅读！<物权法>与<担保法>⽐较分析通过以下⼋点⽐较⼆者的不同：⼀、明确了独⽴担保的约定⽆效我国《担保法》第五条第⼀款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同⽆效，担保合同⽆效。
担保合同另有约定的，按照约定。
”我国《物权法》第⼀百七⼗⼆条第⼀款规定：“设⽴担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订⽴担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同⽆效，担保合同⽆效，但法律另有规定的除外。
”通过对⽐可知，物权法实施后，除⾮法律对独⽴担保另有规定，法规、规章、规范性⽂件，当然还有当事⼈的约定中有关担保合同的效⼒独⽴于主合同的条款均属⽆效。
⼆、明确了担保合同与担保物权的效⼒区分我国《担保法》第四⼗⼀条规定：“当事⼈以本法第四⼗⼆条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同⾃登记之⽇起⽣效。
”第六⼗四条第⼆款规定：“质押合同⾃质物移交于质权⼈占有时⽣效。
”我国《物权法》第⼗五条规定：“当事⼈之间订⽴有关设⽴、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，⾃合同成⽴时⽣效;未办理物权登记的，不影响合同效⼒。
”第⼀百⼋⼗七条规定：“以本法第⼀百⼋⼗条第⼀款第⼀项⾄第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权⾃登记时设⽴。
”第⼆百⼀⼗⼆条规定：“质权⾃出质⼈交付质押财产时设⽴。
”通过对⽐可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效⼒混为⼀谈”的观念，将基础关系(合同)与物权变动的效⼒区分开来，除⾮法律另有规定或合同另有约定，担保合同⼀经成⽴即⽣效。
冲突与创新—《物权法》与《担保法》衔接适用中的几个问题.
东莞市律师协会律师办理新建商品房交易业务操作指引（草案）第一章总则第一条为了向律师提供在东莞市办理新建商品房交易业务操作方面的借鉴和经验，特制定本指引。
第二条本指引所称之新建商品房交易业务，主要包括：新建商品房预售和现售，新建商品房买卖合同的签署、备案和终止，新建商品房买卖的贷款，新建商品房的交付使用及质量保证，新建商品房贷款抵押，新建商品房产权登记等与新建商品房交易相关之业务。
第三条律师办理新建商品房交易业务，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第四条律师办理新建商品房交易业务，应依据与委托人签订的委托协议，在委托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益，应保守当事人商业秘密和个人隐私。
第五条本操作指引主要适用于律师从事新建商品房交易的非诉讼法律服务，律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、审查、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指引的重点。
律师在代理有关新建商品房交易的诉讼案件中，本操作指引具有相应的指导作用。
第六条本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际法律业务中参考。
第二章新建商品房买卖的一般概念第七条商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
第八条商品房预售许可证，是指商品房符合预售条件后，经房地产开发企业申请，房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。
第九条商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
第十条住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工分别按职工工资的一定比例缴存的长期住房储金。
论物权法与担保法之冲突
《 担保法》 第五条第一款规定 ：担保合 同是主合 “ 同的从合 同， 主合同无效， 担保合 同无效” 。同时又规 定“ 担保合同另有约定的， 按照约定” 。这样就等于明 确了当事人在订立担保合同时 ， 可以对担保合 同的效 力与主合同效力之问的关系进行约定 ， 通过约定的方 式确立独立担保 。该规定不仅符合“ 合同 自由” 的原 则， 也符合我国《 同法》 四条 “ 合 第 当事人依法享有 自 愿订立合同的权利 ，任何单位和个人不得非法干预” 的规定 。 但是， 如果一旦发生纠纷， 主合同被依法确定 为无效合同或者主合 同被依法撤销时 ， 如何对待独立 担保的效力 ， 就成为一个十分复杂的法律问题 。 《 物权法》 第一百七十二条第一款规定 ：设立担 “ 保物权 ， 应当依照本法和其他法律的规定订立担保合 同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债 务合 同无效 ，担保合 同无效 ，但法律另有规定 的除 外” 。它与前者的区别在于 ，以 “ 法律另有规定的除 外”取代了“ ， 担保合同另有约定的 ， 按照约定” 。就是 这点看似并不十分明显的区别 ，其意思却截然相反。 前者允许当事人通过合同约定独立担保 ， 后者否定了 当事人用约定的方式来确定独立担保 ， 只能由法律规 定 。《 物权法》 的这一规定有利于主债权的履行 ， 有利 于交易安全和债权人的利益 。担保合 同与主合 同一 样， 一旦生效 ， 就产生相应的法律约束力 ， 当事人违反 约定 ， 不履 行 合 同规 定 的义务 ， 就必 须 承 担相 应 的法 律责任 。主合同无效时 ， 担保合 同自然无效 ， 债务人 、 担保人 、 债权人均根据各 自的过错 ， 承担相应 的民事 责任 。 三、 抵押财产 转 让 限制 《 担保法》 第四十九条第一款规定 ：抵押期间 ， “ 抵 押人转让 已办理登记的抵押物的， 当通知抵押权人 应 并告 知受 让人 转让 物 已经抵 押 的情况 ； 押人 未 通知 抵 抵押权人或者未告知受让人的， 转让行为无效” 根据 。 该规定， 抵押人对已经办理了抵押登记的抵押物仍然 享有所有权 ， 依然可以对抵押物加 以使用 、 收益 ， 也可 以 向第 三人进 行转让 。 押权人 设立抵 押权 的 目的不 抵
物权法与担保法的立法冲突及适用
存在 冲突， 这些冲 突优先适 用于《 物权法》 。通过对 两部 法律进行 的初 步 比较 ， 并对这 些不一致 之处进行 了相应 归纳 ， 确 信 对《 物权法》 的正确 实施 有所帮助。
关键词 ： 物权法 ； 担保 法 ； 法； 立 冲突 ； 用 适 中图分类 号 ： ９ ３２ Ｄ ２ ． 文献标识码 ： Ａ 文章编 号 ： ６ ２— ６ ７ ２ １ ）２— ２ １— ３ １７ ９ １ （０ １０ ０ ４ ０
Ａｐ ． ２ １ ｒ ０ １
物 权 法 与 担 保 法 的 立 法 冲 突 及 适 用
丰华 涛 刘志来 ，
（．辽 宁广 播 电视 大 学 发 展 战略研 究 室 ， 阳 １０３ ２ １ 沈 １０４；．辽 宁省喀 左县 人 民法 院 研 究 室， 宁 喀 左 １２０ ） 辽 ２３０
摘 要 ： 国在《 权法》 我 物 中对担保物权 列为单独 一编并做 出了许 多新的规定 ， 中很 多规定与《 其 担保 法》 及其 司法解释
则上解决 了法律适用 上 的难 题。那 么， 物权 法》 《 与 《 担保法》 在哪些地方存在冲突， 前者在哪些方 面对后
者进 行 了修 正 呢 ？笔 者 就 此 问题 对 两 法 进 行 了 比较 ，
对这些不一致之处进行 了相应归纳 ， 希望对《 物权法》 的正 确实施 有 所帮 助 。 通过 比较 ，物权法》 《 在以下几个方面对《 担保法》
同另有约定的 ， 依照约定” 而《 ， 物权法》 第一百七 十三
为保证人仅对抵押担保的 ６万元借款之外的另 ４万元
承担 保证 责任 ， 如果 银行 放弃 了抵 押担 保 ， 则 在此 ６ 丙 万元 范 围 内免 除保 证责 任 ， 句话 说 ， 换 他仅 在 ４万元 的
物权法与担保法的冲突及适用范围分析
2019年02月（上）法制博览法律经纬物权法与担保法的冲突及适用范围分析金莎贵州民族大学，贵州贵阳550025摘要：文章围绕《物权法》与《担保法》，分析了这两项法律的适用范围，了解到债权债务调整的基本条件以及各自不同的管辖内容。
随后阐述了《物权法》和《担保法》在可担保财产、同时存在担保人担保和用物担保两个方面存在的冲突，总结出提高可供抵押财产范畴合理性、承担担保责任选择法律原则，希望能够正确区分《物权法》和《担保法》，在合适的领域发挥作用。
关键词：《物权法》；《担保法》；适用范围；物权关系中图分类号：D923．2文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）04－0232－01作者简介：金莎（1993－），女，老挝人，贵州民族大学，硕士研究生，主要研究：经济法。
中国实行了《物权法》之后，尽管其中只是对担保物权做出了全面规定，然而《民法通则》和《担保法》并没有因为《物权法》的实施而失效，同时《海商法》和《民用航空器》等一系列法律条文中，就担保问题也做出规定，并对其进行了司法解释，所以中国民法在担保规定这一方面依然需要继续完善．一、《物权法》与和《担保法》适用范围（一）物权法《物权法》的适用范围比较广泛，涉及多诸多领域，为社会各方各面提供法律方面的服务，具体适用范围主要有以下几个方面：（1）主体范畴。
对于相关领域之内形成的人、物的物权关系到自然人以及法人等，均是《物权法》负责调整。
此外，还包括国家以及集体等其他民事主体所形成的物权法律关系［1］；（2）对象范畴。
属于中国境内的“物”均在《物权法》管理范围，其中包含动产以及不动产，以及所形成的物权关系、所有权、物权；（3）区域范畴，《物权法》具有物权关系绝对管辖权，其中包含不在中国境内所有物品的物权关系；（4）时间范畴。
当《物权法》开始应用后，形成的所有物权关系均在《物权法》适用范围内。
（二）担保法按照《担保法》规定以及司法解释，可以确定的是《担保法》立法主要是为了保证债权合法性，推动社会经济稳定发展。
物权法与担保法的冲突及适用范围分析
范 围， 另外根据 区际冲突规范 ， 产生于香港 、 澳 门、 台湾的物权 关系 ， 题， 影响到 当事人的实 体利益 。 本 文仅 从理 论的角度分析 了担保法和 属于 当地 法律法 规 的调整范 围； ④时 间范 围 在物 权法律生效 后产生 物权法 的适用范 围及冲突情况 。 随着社会 的进 步， 我 国的立法 水平不
要不 断完善和加 深。本文 简单 的分析 了 物权 法及担保 法的适 用范围， 并 阐述 了物权 法和担保 法的冲突， 包括担保 财ｌ 产 范围方面、 人保和 物保并
以抵押 的财产 范围进 行了扩 大， 不仅包括生产设备、 原材料 、 半成品、 产 品， 也包括 了建 造 的建 筑物 、 船舶、 航 空器 ； 在 可供 抵 押的财产 方 面， 由抵押人 “ 所有 ” 的财 产， 转变为 抵押人 “ 有权 处分” 的财产 ， 对可
前言
； ③留置 财产 物 权法中关于留置 的合 同债权 规定为一般债 权， 而担 保法 中规定为 因保 管合 同、 运 输合 同、 加 工承揽 合同发生 的债权 ， 留 现 代社会 的进 步， 人们对 于各项权 利的要求更高 ， 需要法律 规范 置财产 的范 围更大。
将其 的各种权 利义务 等明确 的规 定出来 ， 但是有个我 国现代立法 的缺 ２ ． ２ 人保和物保并 存时担保权实现规 则 陷， 及复 杂 的社会环 境 ， 各 个不 同的法 规中会出现 重叠 的情 况 ， 且由 在人保 和物 保并存 时担 保权 实现规 则方 面 ， 物 权法 的基 本 原则 于不 同法律 的立法 目的及调 整范 围不一 样， 会 出现一定的冲 突。 物权 是保 证人 绝对优 待主义 和平 等主义 的综 合型 式 ， 其 具体 规定为如 果 法及 担保法 的冲 突， 在现 代社 会形势 的变化表 现的越来越 明显。 物权 被担保 的债权包含了物保及人保 ， 债务人不履行 到期债务或 者出现当 的基本 原则是 物权法 定原则 、 一 物一权 原则 、 公示公信 原则 ， 而担保 事人约定 的实现担保物 权 的情 况， 债权人 需要根据 约定实现债权 ， 如 法 中规 定的担保方 式为保证、 抵 押、 质押 、 留置 和定金 ， 在 该过程 中必 果没有约定 或者 约定较为模 糊 ， 且债务人 是 自己提 供物 的担保 ， 则债 然会 出现权 利的变更、 转移等 ， 也会交叉 的涉及到物权 方面的内容 ， 进 权人需要先就 该物的担保实现债权 ， 如果是第三人提 供物 的担保 的， 而会产 生一定 的冲突 ， 需 要对 担保法及物 权法 的适用性、 及冲突 的情 债权 人则应 以物的担保 实现债权 ， 或者要求保证 人承担保证 责任 。 提 况其进 行深入的分析与解读。 供担 保的第三人 承担 担保责任后 ， 可 以向债务人进 行追偿 。 担保法 在
物权法与担保法的冲突及适用范围分析
《物权法与担保法的冲突及适用范围分析》摘要：文献标识码ki.1009-0592.2020.05.007，空间范围，主要是指我国现行的物权法所享有绝对的管辖权对一切在我国领土内的物权关系都适用，这里的物权关系既是指属于我国的物品所产生的物权关系，也指不属于我国物品当在我国领土内所产生的物权关系，从为了合法地实现债权和保障社会经济的发展作为我国现行《担保法》的立法目的这一角度，并以我国《担保法》及其司法解释的内容作为出发点，本文主张法定的保证方式是我国担保法所采取的保全物品的所有权以及当事人的债务债权的主要手段，即我国担保法的適用范围，并且将该适用范围分为三类进行分析关键词物权法担保法冲突适用范围作者简介：柴晶，浙江阳明律师事务所，专职律师，职称初级（四级律师），研究方向：公司法。
中图分类号：D920.4 文献标识码ki.1009-0592.2020.05.007就社会发展的现阶段来说，不仅在经济发展方面得到了迅速地提升，而且人们的法律意识也得到更大程度的加强——表现在人们对于自身的人身权利、财产权利等方面的保护越来越重视。
因此只有优化我国的法律制度、弥补现行法律规范所存在的漏洞，才能实现人们对于自我保护的期望并且也能大大降低社会问题的出现频率。
近年来，我国的不同法律法规之间的冲突表现得越来越明显与强烈，尤其是在立法目的、适用范围和调整的方式等方面的冲突表现得比较突出。
其中冲突产生的主要原因是，社会环境的复杂给不同的法律法规在调整时出现复杂的交织和我国现行法律法规自身就存在一直没被弥补的漏洞所带来的影响。
就我国而言，物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则这三项原则共同构成我国物权法的基本原则，因此根据其基本原则来处理确定物品的所有权问题。
保证、抵押、质押等保证方式是我国担保法所采取的保全物品的所有权以及当事人的债务债权的主要手段。
但在实际中因无权交换而给当事人在保障自己的合法权益时产生了纠结——是选择从物权法的角度或是从担保法的角度来保障？就此更明确和坚定了作出探究处理物权法和担保法在适用时所产生冲突的办法，以及和对于这两者的适用范围作出合理的划分的决定，才能避免人们在处理相关纠纷时出现的纠结状况和在真正意义上实现了维护自身合法权益的最大化。
物权法与担保法的冲突1
《物权法》与《担保法》的立法冲突及适用在2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》中，担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定，其中很多规定与《担保法》及其司法解释存在冲突，属于对《担保法》的修正。
按照《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
也就是说，在存在立法冲突的情况下，《物权法》优先适用于《担保法》，从而在原则上解决了法律适用上的难题。
通过比较,《物权法》在以下几个方面对《担保法》的相应规定进行了修正：一、担保合同与主合同的效力从属问题一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。
正是由于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一致之处。
但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。
《担保法》第五条第一款规定：“……。
担保合同另有约定的，依照约定”，而《物权法》第一百七十三条则规定：“……，但法律另有规定的除外”。
也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约定”，《物权法》则归结为“法定”。
按《担保法》的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但《担保法》则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。
依《物权法》，如果没有相关法律的另外规定，主合同的无效必然导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。
按《物权法》的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。
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第7卷第2期2011年4月沈阳工程学院学报(社会科学版)Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences)Vo l 7N o 2A pr .2011收稿日期:2010-12-17作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。
物权法与担保法的立法冲突及适用丰华涛1,刘志来2(1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300)摘 要:我国在 物权法 中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于 物权法 。
通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对 物权法 的正确实施有所帮助。
关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码:A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,属于对 担保法 的修正。
按照 物权法 第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法∀。
也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法 优先适用于 担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。
那么, 物权法 与 担保法 在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对 物权法 的正确实施有所帮助。
通过比较, 物权法 在以下几个方面对 担保法 的相应规定进行了修正:一、担保合同与主合同的效力从属一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。
正是由于二者所具有的主从关系, 物权法 与 担保法 都在原则上规定!主合同( 物权法 称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效∀,这是两法的一致之处。
但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。
担保法 第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定∀,而 物权法 第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外∀。
也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无效∀的观点并不成立,但区别在于 担保法 把这!特殊情形∀归结为!约定∀, 物权法 则归结为!法定∀。
按 担保法 的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但 担保法 则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。
依 物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。
按 物权法 的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。
二、人保与物保并存时担保权的实现规则所谓人保即 担保法 所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。
当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。
两法对此分别作了不同的规定。
按 担保法 第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。
如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的#242#沈阳工程学院学报(社会科学版)第7卷范围内承担保证责任。
这里体现的是对保证人的绝对保护原则,但从 物权法来说,该法第一百七十六条对 担保法的规定作了非常明显的修改。
按照 物权法规定,当人保与物保并存时,担保权的实现应遵循以下规则:首先,以双方约定为准,即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序,则债权人应当受该约定顺序之约束,!因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡,并不关涉公共利益之维护,因此,应当尊重当事人的意思,法律没有理由强行介入∀( 中华人民共和国物权法条文理解与适用,人民法院出版社,以下简称 适用,520页)。
其次,在没有约定或约定不明的情况下,应当视具体情况而定,如果物的担保是由债务人自己提供的,债权人只能先行使该担保物权,没有其它选择余地,这是与公平原则相符的;如果物的担保是由第三人提供的,则债权人享有选择权,可以在人保与物保之间选择以实现担保权,如上例中,银行在甲不能还款时,既可以选择由丙承担保证责任,也可以就乙的抵押物实现债权。
三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力在法律规定必须进行登记的抵押合同中,抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立,两法对此给出了不同的规定, 担保法第四十一条规定:!抵押合同自登记之日起生效∀,而物权法第一百八十七条则规定: !抵押权自登记时设立。
∀按 担保法规定,当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵押,在签订抵押合同之后,该合同并未立即生效,只有该合同经法定登记后,合同才生效,这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。
但在 物权法看来,抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力,其所产生的后果仅及于抵押权是否设立,即仅决定抵押权的效力。
产生上述分歧的根源在于对物权变动的原因与结果的区分如何认识。
对某一物设定抵押权属于对该物的处分,是一种物权变动,而为此签订的抵押合同应是该物权变动的原因行为,即因抵押合同而产生物权变动。
因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。
上述 担保法的规定没有对这种原因行为和结果行为进行区分,将抵押合同的效力归结为是否进行登记,从而违背了物权法理。
!依据 物权法原理,以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立时生效。
在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。
∀( 适用560页)所以,作为原因行为的抵押合同是否生效,应依 合同法相关规定进行判断,如果该合同具备法定的生效要件,应认定合同生效,当事人就应当在合同的约束下行使权利和履行义务,如违反合同应承担违约责任。
而是否进行登记仅影响结果行为,即仅决定抵押权是否设立。
按此规定,在因一方当事人原因未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时,该当事人应承担违约责任(但按 担保法规定,未登记导致合同未生效,当事人违反的是先合同义务,此与违约责任截然不同)。
四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系按 担保法司法解释规定,!担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
∀(最高人民法院 关于适用∃担保法%若干问题的解释,以下简称 解释,第十二条二款)。
按学者解释,此二年为不变期间,在主债权诉讼时效期间届满之后二年内,包括抵押权在内的担保物权继续存在并受到法律保护。
但从 物权法来看,抵押权的存续期间相对于 担保法的规定却大大缩短。
该法第二百零二条规定:!抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
∀该规定所引起的直接法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权即归于!消灭∀,而 担保法规定的!二年∀时间已不再适用。
应当注意的是,主债权的法定诉讼时效届满属于抵押期间结束,抵押权归于消灭,而并非仅仅使抵押权人丧失胜诉权。
这一点与诉讼时效所引起的法律后果是不同的。
因为在诉讼时效制度中,超过时效仅导致当事人丧失胜诉权,在超过时效而债权人起诉的情况下,如果债务人没有提出时效抗辩,则法院不能主动援引并以此不予受理或驳回债权人诉讼请求;如果在超过时效后债务人主动履行了债务,之后该债务人又以时效为由反悔而诉至法院的,人民法院不予支持,即对债权人的权利仍予以保护。
但对超过抵押期间的抵押权,因其已消灭,则人民法院绝对不予保护。
另外,从司法实务来看,实践中经常存在当事人对抵押期间自行约定的情形,按照物权法定原则,当事人不能在 物权法规定之外设定或消灭物权,故当事人第2期丰华涛,等:物权法与担保法的立法冲突及适用#243#自行约定的抵押权存续期间当然不能发生效力,不能产生法律约束力,从而不能对抗 物权法第二百零二条,也就是说,无论当事人如何约定,抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效期间一致。
五、关于转质权问题所谓转质即在质押合同关系存续期间,占有质物的质权人将该质物交付给第三人,籍此设定一个新的质权。
如甲以一名贵字画为质物交付于乙,为其欠乙的10万元债务作担保,乙占有该字画后,又将其作为质物交付于丙,作为自己欠丙的8万元债务的担保,乙的行为即转质。
按 解释规定,转质必须经原出质人同意,否则无效。
如上例中,乙欲转质,必须经甲同意,否则不产生法律效力。
但按 物权法第二百一十七条规定: !质权人在质权存续期间未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
∀依此规定,出质人同意与否与转质的效力并无必然联系。
在未经出质人同意而转质的情况下,转质并非无效,这对转质关系中的质权人(称转质权人)的权利是一种保护。
同时因此造成质押财产毁损、灭失,原质权人(转质人)应承担赔偿责任,对原出质人的权益也给予了应有的维护。
更重要的是,对转质的效力认定采取从宽规定更有利于发挥质物的效用,对于活跃市场经济,促进经济交流与合作也是大有裨益的。
应当说明的是,除以上所提问题之外,两部法律在某些规定上还有很多不一致之处,有待于继续研究、探讨。
在司法实践中,对于某一具体案件,我们应首先从 物权法入手,对于 物权法没有规定的再从 担保法上寻找法律依据,以保证 物权法的正确实施。
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