物权法对担保法的补充和修改

物权法对担保法的补充和修改《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。

在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的，应适用物权法。

了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权，正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。

物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改。

就吸收而言，物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。

当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言，物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新，如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。

就修改而言，物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。

一、担保物权总则方面扩展了实现担保物权的事由根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。

物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。

基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形：改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。

设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定，没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件，另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。

因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立，同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。

物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。

就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设定”。

第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。

”结合上述两规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的成立要件。

依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为：另一方面是抵押物权的成立要件。

因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要违约损害赔偿，而不是如担保法那样，只能主张缔约过程损害赔偿，可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利与保护债权人的利益。

就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。

关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设定。

”根据该条规定，物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要求，又作为质押合同生效的要件的做法。

具体而言，以汇报、支票、本票、债权、存款单、仓单、提单出质的，物权法第二百二十四条规定“质权自权利凭证交付质权人时设立”而担保法第七十六条规定“质押合同自权利凭证交付之日起生效，以基金份额、股权出质的，物权法第二百二十六条规定“以基份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，担保法第七十八条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同并向证券登记机构办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。

质押合同自股份出质记载与股东名册之日起生效。

以注册商标专用权、专利权，著作权等知识产权中的财产权出质的，物权法第二百二十七条规定“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”，而担保法第九条规定“质押合同自登记之日起生效。

以应收帐款出质的，物权法第二百二十八条规定“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。

扩大担保财产范围。

就抵押财产而言，物权法第一百八十条从三个层面扩展了抵押财产的范围：一是将担保法第三十四条规定的可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；二是将可供抵押的财产由抵押人“所有”的财产扩大到抵押人“有权处分”的财产，三是将可以供抵押财产的概括规定由担保法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，依担保法的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依物权法的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。

比较起来，物权法的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造提供了更广阔的空间。

就质押财产而言，物权法第二百二十三条规定基金份额、应收帐款可以出质，在其上设定质权，从而扩大了质押财产范围。

就留臵财产而言，物权法没有就可供留臵的财产作明确规定，但是物权法扩大了担保法关于留臵权的适用范围，即由有限的几类合同债权扩展到一般债权，间接地扩大了留臵财产的范围。

改变了人保和物保并存时担保权实行规则。

担保法第二十八条采用“保证人绝对优待主义”规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的份额免除保证责任。

”而物权法采用保证人绝对优待主义和平等主义的综合模式，该法第三百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形、债权人应当按照约定实现债权。

没有约定或者约定不明确的，债权人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

第三人提供物的担保的，债权人可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债权人追偿。

”取消了当事人约定设定独立担保。

独立担保与从属性担保相对应，是指与主债权债务之间没有从属关系的担保。

根据民法关于担保法发生、处分以及消灭上的从属性理论，从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。

据此，如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系，主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同既属于独立担保合同。

担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同、主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”而物权法第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

”删除了“担保合同另有约定的按照约定”。

由此可见，担保法允许当事人通过合同约定独立担保，物权法规定只能依据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。

扩展了担保物权的物上代位物的范围。

担保物权不仅具有物权性，而且具有价值权性质。

价值权性质可谓担保物权与用益物权的根本区别，作为担保物权价值权特性的基本体现之一就是担保物权的物上代位性，既在担保物的实体发生毁灭、灭失或者被征用时，如果存在担保物的价值变形物或者代表物，则担保物权仍然可以与其上而存在。

其中的“变形物或代表物”通常并非指一般的实体物，而是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱。

担保法第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。

因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产。

“该规定将抵押权的物上代位权以抵押物品的毁损、灭失而发生的赔偿金为限。

但物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

”可见物权法将代位物的范围由赔偿金扩及于保险金和补偿金。

物权法并就代位物的提存做了规定，该法第一百七十五不四条同时规定：“被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。

赋于抵押权人，出质人和留置担保的债权人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利。

在担保物权的法定或约定的实现条件具备后，担保物权关系的当事人可以通过协商确定担保物权的实现方式，在协议不成的情况下，对于抵押权，担保法第五十三条规定抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

对于质权，担保法第七十一条规定质权人可以依法拍卖、变卖质物。

对于留臵权，担保法第八十七条规定债权人可以依法拍卖、变卖留臵物。

在就抵押物权实现方式协议不成的情况下，由于抵押物不为抵押权人所占有，抵押权顺利实现的障碍主要来自于抵押人，为此担保法主要从抵押权人的角度规定了抵押权人的救济渠道。

该法规定抵押权人必须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。

然后债务人不执行判决时，担保物权人才可以向人民法院申请强制执行。

此一程序安排增加了抵押权实现的成本。

从经济学考量，如果实现担保物权所获得的利益以小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权就起不到保障债权实现的功能。

因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。

担保法的现有制度设计对担保物权人极为不利，担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债权人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受到清偿程度。

针对担保法的上述缺陷，物权法第一百九十五条规定：“抵押权人与抵押人就抵押权事先方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”从而赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利，取消了诉讼前臵程序，降低了抵押权人实现抵押权的成本。