肖临骏：所有权担保的法律构成
民法典中担保物权的体系重构
民法典中担保物权的体系重构
民法典中担保物权的体系重构主要涉及以下几个方面：
1. 担保物权的分类：民法典对担保物权进行了系统分类，明确了抵押权、质权和留置权等不同类型的担保物权，以及它们各自的特点和适用范围。
2. 担保物权的设立：规定了担保物权的设立条件，包括担保物权的主体、客体、担保物的种类和范围，以及设立担保物权的程序和要求。
3. 担保物权的效力：明确了担保物权的效力，包括担保物权对担保物的支配权、优先受偿权以及担保物权的追及效力。
4. 担保物权的实现：规定了担保物权实现的条件和程序，包括债务人不履行债务时担保物权人的权利行使方式，以及担保物权的拍卖、变卖等实现方式。
5. 担保物权的变更和消灭：明确了担保物权的变更条件，如担保物权的转让、担保物权的合并与分割等，以及担保物权消灭的情形，如债务的清偿、担保物的灭失等。
6. 特殊担保物权的规定：对一些特殊类型的担保物权，如最高额抵押权、浮动抵押权等进行了特别规定，以适应不同经济活动的需求。
7. 担保物权与相关权利的关系：明确了担保物权与其他物权、债权之间的关系，如担保物权与所有权、使用权的关系，以及担保物权与合同债权的关系。
8. 担保物权的法律适用：规定了担保物权的法律适用问题，包括担保物权的法律冲突解决、国际私法中的担保物权适用等。
通过上述体系重构，民法典旨在构建一个更加清晰、合理、高效的担保物权法律体系，以适应市场经济的发展和法律实践的需要。
担保物权案件法律规定(3篇)
第1篇一、引言担保物权是指债权人为确保债务的履行，在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利。
我国《担保法》及《物权法》对担保物权进行了详细的规定。
本文将从担保物权的基本概念、种类、设立、实现以及相关法律规定等方面进行阐述。
二、担保物权的基本概念1. 概念担保物权是指债权人为确保债务的履行，在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利。
当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2. 特征（1）从属性：担保物权附属于债权，随债权的转移而转移，债权的消灭，担保物权也消灭。
（2）优先性：担保物权具有优先受偿权，即当债务人有多个债权人时，担保物权人有权优先受偿。
（3）法定性：担保物权的设立、变更、转让和消灭均应依照法律规定。
三、担保物权的种类1. 抵押权抵押权是指债权人在债务人或者第三人的特定财产上设定的担保物权。
抵押物包括动产、不动产和权利。
2. 质押权质押权是指债权人在债务人或者第三人的动产或者权利上设定的担保物权。
3. 留置权留置权是指债权人在合法占有债务人的动产或者不动产的情况下，因债务人不履行债务而依法留置该财产的权利。
4. 背书权利质权背书权利质权是指债权人在债务人或者第三人的权利凭证上背书，将该权利作为担保物权。
四、担保物权的设立1. 设立条件（1）债权合法存在；（2）债务人或者第三人对担保财产有处分权；（3）担保合同合法有效。
2. 设立程序（1）签订担保合同；（2）办理登记手续，但法律另有规定的除外。
五、担保物权的实现1. 实现条件（1）债务人不履行到期债务；（2）债务人或者第三人不履行合同约定的债务；（3）法律规定可以行使担保物权的其他情形。
2. 实现方式（1）折价：债权人可以与债务人或者第三人协商，以担保财产折价抵偿债务。
（2）拍卖、变卖：债权人可以依法拍卖、变卖担保财产，以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
（3）强制执行：在债务人或者第三人拒绝履行债务的情况下，债权人可以依法申请人民法院强制执行。
肖临骏：专利权质权实现规则及其影响
我国将专利权担保定位于权利质权，而且可以适用动产质权的规则。
但学界对于专利权担保的性质定位存在着极大的争议，即质权与抵押权的争议。
定位的不同，适用的规则也会产生差异。
那么就实现方式而言，适用抵押权规则与质权规则存在很大的差异吗？易言之，从实践的层面上看，适用抵押权还是质权规则对于解决专利权质权实现困难的问题有积极的意义吗？一、专利权质权实现的概念及其条件1.概念的提出专利权质权的实现，指质权人在其债权清偿期届满而未受清偿或出现当事人约定的实现情形时，处分质押专利权，以质押专利权的变价优先受偿其担保的债权。
专利质权的实现，其目的在于保障所担保的债权顺利受偿。
因此，专利质权的实现是质权效力的一个非常重要的方面，也是专利权质押能否被接受并推广的关键。
而以何种方式实现专利权质权，如折价、变卖和拍卖，即为专利权质权的实现方式。
2. 专利权质权实现的条件专利权质权实现条件是实现股权质权的前提，若不满足实现条件，质权人不得主张其质权。
专利权质权实现的条件，既有一般动产质权的共性，也有其自身的特点。
专利权质权实现条件的特殊性来自于专利权质权客体本身的特点，也来自于专利权质权的设定规则。
包括：（1）专利权有效存在，指专利权没有被宣告无效、被撤销以及专利权人没有主动放弃专利权。
专利权在质押期间，被宣告无效或被撤销，则质权的标的已不存在，设在专利权之上的质权也因不具有代位物而归于消灭。
质权具有物上代位性，在质押物灭失或毁损，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。
但对于专利权质押而言，“专利权的被宣告无效或者被撤销的时候，如果当事人没有约定或无法达成约定且无补充性法律可以适用，那么债权人可能承担专利无效的全部风险。
”因此，专利权质权保全的功能被虚化，其实现的风险加大。
从出质人义务角度来看，在专利有效期内，至少在质押合同的有效期间内，出质人自己不能主动放弃专利权。
综上来看，只有在专利权没有被宣告无效、撤销和主动放弃的情况下，质押合同才能有效存在，即质权才具有实现的基础。
肖临骏：担保物权在破产程序中的正当性及限制
一、担保物权的正当性（一）担保物权给债权人带来的收益在现代经济交往中，市场信息的不对称性往往会增加借贷风险。
与以自身信誉或者高额利息作为“担保”的借贷相比（大企业与中、小企业的情况不同，大企业的信誉度和资产规模一般比中、小企业的高，更容易获得贷款）[1]，出借人更愿意将自己资本投向那些有实物设定抵押的借贷中去，以保障在债券到期时，即使债务人无力偿还债务，自己的债权也不至于完全灭失。
1、保证债务的如约履行在市场发达、交易频繁的现在，出借人在设定借贷时，一般不能完全清楚借款人的还款能力和意愿，同时也无法肯定地把握债务到期时的风险和回报。
基于此种市场的不确定性和对借款人的不信任，出借人要求借款人提供除信誉、利息以外的担保是很有必要的。
即使是在可能的风险变为现实之后，债权人仍然能够通过行使担保权，使自己的权利得到很好地保护。
2、降低债权人的监督成本公司法的规定了公司法人人格的独立和有限责任承担的基本制度。
在实践中，公司为了利益最大化，通常会选择让债权人来承担自己在经营过程中的风险，而不是公司股东或是公司本身。
私自转移公司财产或是将财产孤注一掷投资高风险项目的现象屡见不鲜（此中由“公司人格否认”制度保护的部分在所不论）。
债权人为了保障自己权益的安全性，需要对债务人的不当行为进行监督。
实践中，债权人并不产生于公司内部，他们可能不具备相应监督能力、不能完全掌握公司经营信息，这样的监督是有限的。
所以，对债权人最简单、最直接的保护自己权利的方法就是以债务人拥有的物作为担保，保障日后债的履行。
3、降低债权行使成本实践中，到期债权的行使往往依赖于漫长的诉讼。
而在设定了担保的合同中，债权人可以完全避开如此冗长的程序，直接实现自己的权利。
（二）担保物权给债务人带来的收益在经济不景气的环境中，债权人在有担保的条件下可能会降低对利息的要求，使债务人更容易获得借款，反之，在经济繁荣时期，债权人可能会要求更多的利息，一方面为了更多的收益；另一方面也是为了用之来抵消无担保的风险（这并不是绝对的，只是一种可能性。
肖临骏：以物抵债行为的法律效力分析
近年来，民间借贷纠纷频发，借款人无力偿还借款现象较为普遍。
为了达到对举债资金的持续占有，债务人往往通过与债权人签订“以物抵债协议”，约定以借款人自己或者第三人的财产折价给出借人所有，以确保他日债务能够得以清偿。
双方当事人所签订的以物抵债协议的效力，其在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系，上述问题具体到实务中如何认定，本文将侧重从理论上层面上对以物抵债行为的效力与性质进行分析。
一、以物抵债行为的概述从字面意义上理解，“以物抵债”应为债权人与债务人之间签订的，在出现债务人不能履行到期债务情形时，双方约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产直接折价归债权人所有，以确保债权人利益的实现。
因“以物抵债”行为产生时间的不同，可以将其细分为债务清偿期届满前的以物抵债行为与债务清偿期届满后的以物抵债行为；以债务清偿期是否届满为界点，区分不同时间节点下的“以物抵债”行为，对于认定其性质与效力至关重要。
二、以物抵债行为的性质及效力认定（一）以物抵债行为的实践性与诺成性之争就债权债务案件审理中的以物抵债问题，江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》对此问题进行了专题讨论，在审理纪要中针对债务未届清偿期之前以物抵债行为与债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质与效力认定做出了具体规定。
但我国现行法律对于以物抵债行为，仅仅在民事执行中做出原则性规定，除此之外，在以物抵债行为的法律性质、效力认定问题上尚无统一性的明文规定，致使理论与实务界分歧较大，形成了两大对立的观点：“以物抵债行为的实践性”VS“以物抵债行为的诺成性”，使得目前的司法审判实务中，对此问题处理上频现“相互打架”的司法裁判。
（二）以物抵债行为的性质界定1、债务清偿期届满前的以物抵债行为的性质在债务清偿期届满前，债权人与债务人之间签订以物抵债协议，其初衷于债权人来说，无形中可以为日后债权的实现提供一种强有力的保证，“有东西拿到手总比没有好”；于债务人而言，可以保证债权人出借的资金及时到账。
让与担保制度的法律构成
让与担保制度的法律构成摘要：让与担保制度是在德国民法典以外，由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。
然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。
理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。
本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。
在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。
因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。
从这两点出发，本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
关键词：让与担保所有权构成担保权构成公示公信原则处分权让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。
让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。
在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。
在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。
让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。
让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。
但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。
肖临骏：民法担保物权实现中的非讼程序定性及其规则
民事活动中，为保障债权实现，防范和降低交易风险，可以依照法律规定在债务人或第三人的特定物或权利上设立担保物权。
《担保法》、《物权法》等法律规定构造了担保物权的权利体系及效能。
在债权产生时，债权人要求债务人提供相应地担保，当债权届清偿期而债务人不履行债务时，债权人不仅可以行使债权请求权要求履行给付义务，亦可以径直行使担保物权（亦可称为物上请求权）通过折价或拍卖、变卖担保物获取其交换价值以优先清偿债权。
一、争论：担保物权实现规则（一）对实体法规范的评价《担保法》首次区别担保物权类型对担保物权实现途径予以明确规定。
就抵押权而言，根据《担保法》第53条第1款规定，实现方式为协议折价、拍卖、变卖和提起诉讼两种。
就质权、留置权而言，根据《担保法》第71条第2款和第87条第2款规定，实现方式有协议折价和依法拍卖、变卖两种。
可以看出，民事主体可以通过协商的方式对担保物折价、拍卖、变卖，属私力救济的范畴。
但这种私力救济的方式缺乏公权力的监督和制约，难免损害担保人、债务人甚至是第三人的合法权益。
加之当事人之间利益冲突，实践中通过自行协商的方式实现担保物权的概率非常低。
至于依法拍卖、变卖是请求法院拍卖、变卖抑或权利人自行按照法定程序拍卖、变卖尚未言明。
就前者而言，是直接申请法院通过执行程序拍卖担保物还是通过诉讼程序解决纠纷，各方观点不一。
对此，《担保法解释》第128条第1款规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
该条明确了担保物权的实现路径，即债权人向法院提起诉讼，由法院对担保物权的成立、如何实现担保物权在内的所有争议事项一并审理并作出判决。
以诉讼方式实现担保物权，对主合同、担保物权的效力以及担保物权的实现范围形成有既判力的裁判，对于一次性化解纠纷和保障诉权有莫大之效，随之而来的诉讼成本增加和程序繁杂却不可避免。
权衡司法公正和效率，立法机构积极探索担保物权实现规则。
《合同法》第286条规定确立了建设工程优先受偿权，该项法定抵押权的行使方式可以协商将工程折价或者直接请求法院依法拍卖工程。
肖临骏：权利质权的法律体系地位
在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权，[18]与用益物权一起共同架构了他物权体系。
[19]在体系化思维之下，物权客体的界定亦同样影响着担保物权。
顾名思义，物权的客体是物，担保物权亦主要以物为客体，担保物权体系也就以物的客体为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体；不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。
但随着社会经济的发展，除动产、不动产等有体物之外的无体物[财产权利]在社会财富中所占比例日益增加，[20]财产权利的交换价值亦渐受重视，其担保化或金融化也显得越发重要，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”渐成学界通说。
[21]就权利担保物权的体系地位，大陆法系诸国多将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，并被称为“准质权”，[22]而作为动产质权设立要件的“移转标的物的占有”，到了权利质权领域，也成了“移转权利凭证”或“权利证书的交付”，[23]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”。
[24]针对权利而言，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。
”[25]我国《担保法》、《物权法》继受了这一体系安排，就权利作为担保物权客体时，除不动产用益物权之外，均定位于质权，并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。
我国《中华人民共和国民法[草案]》[2002年12月17日][以下简称《民法草案》]第二编物权法第293条、《王教授建议稿》第1079条、[26]《梁教授建议稿》第595条[27]关于权利担保物权的体系定位都体现了这一点。
学说上以为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。
[28]以登记作为公示方法的不动产物权，如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产物权不得为权利质权的标的物。
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金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已无法满足实践的需求，在设立定限担保物权之外，以移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现权利移转型担保[title finance]，形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，[56]由此而出现定限担保和所有权担保[57]两种不同的法律构成。
所有权担保形式包括了让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。
[58]以下首先分析这些已经“典型化”了的交易[59]的担保机理，然后就其法律构造展开分析。
[一]让与担保的作用机理
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。
[60]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[61]其法律构成充满争议，[62]鲜少有将其成文化者。
在物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。
虽然曾经有将让与担保为纳入担保物权法体系的动议，《民法草案》中甚至就让与担保专章作了规定[物权编第26章]，但最终否定观点占据主流，物权法最终没有将让与担保法典化。
此点与我国台湾的情形几近相同。
在我国台湾物权修法过程中，已有不少学者主张将让与担保制度成文化，但终未成功。
[63]在物权法通过后，仍有很多学者主张让与担保应当纳入我国担保物权体系之中。
如有学者认为，“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。
”[64]
[二]所有权保留的作用机理
所有权保留，也是伴随着信用经济的兴起而产生和发展的一项非典型担保制度。
在此制度之下，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件[通常是价款的一部或全部清偿]成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。
[65]在这里，出卖人以其保留的所有权而获得充分的保护，买受人在价金没有[足额]支付的情况下获得对物的用益权利，其实质是出卖人以其保留的所有权为其价金债权或其他权利的实现提供担保，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用即发挥了巨大的信用供给功能，[66]为现代大陆法系和英美法系国家所明文规定，我国法上也将之定为明文。
与典型担保相比，所有权保留不是在他人之物上为债权人的权利实现所提供的担保，而是在自己之物上为自己权利的实现所提供的担保。
因此，与典型担保的定限物权之构成不同的是，所有权保留是权利本身移转之构成。
[67]
[三]融资租赁的作用机理
融资租赁是另一种保留所有权交易的形式，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易。
在融资租赁交易中，出租人为承租人购置租赁物提供融资，同时保留租赁物的所有权，但出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[68]主要是用于担保租金债权的清偿，[69]而这里的“租金”主要
由购置成本构成。
[70]由此可见，就交易实质而言，融资租赁与所有权保留并无二致。
[71]融资租赁交易中，出租人享有租赁物的所有权，承租人享有租赁物的占有、使用权，其中，出租人的所有权的性质和权能迥异于传统民法上的绝对所有权的观念，并由此引发了融资租赁交易性质上的争议，“动产担保交易说”、“消费借贷说”、“附条件买卖说”、“非典型合同说”等等，[72]不一而足。
在我国现行法之下，融资租赁交易结构被定性为“出租人—租赁物所有权”、“承租人—租赁物使用权[租赁权]”，租赁物的所有权权能发生了分离，但这种分离又带来了现行法上无法克服的矛盾，给出租人权利的保护形成了极大的桎梏。
有学者即以所有极弱化理论、所有权区分化理论[73]来改造现有所有权概念，进而有了所谓功能区分所有权[即经济所有权和法律所有权的功能区分]、时间区分所有权、[74]价值区分所有权[75]的学说。
出租人从事融资租赁交易的目的在于通过“租赁”来攫取“融资”的利润，取得租赁物的所有权不再是交易的目的，而仅为交易的手段。
长期以来，物权是财富的表征，一切债权不过是取得物权的手段。
随着生产力发展，物权与债权的地位也在转变，物，特别是资本性的物具有了资本的属性，从而具备了产生收益的功能，人们的经济目的发生了变化，物权不再是目的，而是手段；相反，债权的权利与利益的享有成了所有权的目的，而不再只是物权的手段。
[76]也正是基于此，相关制度安排中将融资租赁交易与一般传统交易相区分，融资租赁交易中的出租人除了提供融资以取得租赁物以及保证承租人在租赁期间占有、使用租赁物之外，几无其他义务和责任，诸如一般租赁交易中的物的瑕疵担保责任、维修保养义务、对第三人的损害赔偿责任、租赁物毁损灭失的风险负担等，融资租赁交易中的出租人均没有。
在这里，出租人所关注的是租金债权的实现，租赁物所有权被观念化，其积极权能皆由承租人行使，静态的归属让位于动态的利用。
在融资租赁交易中，所有权被进一步退化为消极状态，仅在承租人违约或破产的情况下，出租人基于其所有权行使取回租赁物的权利；在租赁期届满后，基于合同的约定行使所有权返还请求权。