孙大勇：与被评专利不同技术领域的现有技术 须给出“明确”的启示方能否定实用新型专利的创造性模板

孙大勇：与被评专利不同技术领域的现有技术须给出“明确”的启示方能否定实用新型专利的创造性律师评论：创造性是一项发明或者实用新型专利申请被授予专利权的实质性条件，换言之，一项发明专利或者实用新型专利经审查不具备创造性时，则该发明专利或者实用新型专利应当被宣告无效。

正因为创造性是一项发明专利或者实用新型专利得以维持有效的实质性条件，要求专利复审委员会重新评价某项授权发明专利或者实用新型专利的创造性的作法在专利无效宣告审查程序中得到了极为广泛的应用。

实践中无论是对发明还是对实用新型的创造性评价中均可能涉及到与被评价专利不同技术领域的现有技术。

该现有技术能否用于评价或者何时能够用于评价实用新型专利的创造性是值得深入研究的一个问题。

《专利审查指南》对发明和实用新型的创造性审查做了如下的规定; 实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型实用新型的创造性判断等内容，参照发明专利创造性审查的相关规定。

根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。

因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。

两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。

在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在现有技术的领域和现有技术的数量。

其中关于现有技术的领域，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。

但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。

如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（１）确定最接近的现有技术；（２）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（３）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

其中，在第（3）步步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

由以上规定可知，关于发明和实用新型专利创造性的评价中所引用的现有技术的技术领域的差别表现在以下两点:1、评价发明专利的创造性可考虑三种领域的技术文献：（1）发明专利所属的技术领域；（2）与发明所属技术领域相近或者相关的技术领域；（3）发明专利所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

而评价实用新型专利的创造性则只能考虑两种领域的技术文献：（1）实用新型专利所属的技术领域；（2）与实用新型专利所属技术领域相近或者相关的技术领域。

2、当引用与被评专利所属技术领域相近或者相关的技术领域的现有技术进行创造性评价时，对发明专利而言，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示；对实用新型专利而言，现有技术必须给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

可见，当用于评价实用新型专利的现有技术同实用新型所属的技术领域不同时，《专利审查指南》对该现有技术提出了相较发明而言更为严苛的要求，即该现有技术必须给出明确的而不是一般的技术启示。

对此，笔者认为，该明确的技术启示应当理解为：现有技术不仅记载了被评专利与最接近的现有技术的区别技术特征、现有技术能够解决专利的该区别技术特征所解决的相应技术问题并取得相应的技术效果，即给出一般的技术启示；而且要求该现有技术的相关工作原理、工作方式和运行机制等与被评专利是相同的或者基本相同，从而使得前述的技术启示变更更为明确，否则即不能认定该现有技术给给出了明确的技术启示，从而不能引用该现有技术评价被评实用新型专利的创造性。

例证说明：被评专利即本专利的专利号为201220064029.2，名称为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”，其专利权人为深圳市博众节能工程技术有限公司，申请日为2012年2月24日，授权公告日为2012年11月14日。

本专利授权公告的权利要求书如下：一种火力发电厂凝汽器真空维持系统，包括：凝气器与抽真空系统组件；所述凝气器连接抽真空系统组件；其特征在于：还包括真空维持系统，所述真空维持系统包括：进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路；所述进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路依次连接；所述进气管路进气端连接凝气器出气端，所述出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端。

针对本专利，广东金信方正律师事务所于2015年8月25日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求全部无效，理由是：本专利权利要求不符合专利法第22条第3款的规定，其提交的附件如下：附件1：“核电站凝汽器真空系统设计及优化”，《广东电力》，2011年4月，第24卷第4期，第39-41、86页以及万方数据文献链接页，复印件，共5页；附件2：《真空系统设计与计算》，郭鸿震主编，冶金工业出版社出版，1986年11月第1版第1次印刷，版权页、第237和238页，复印件，共3页；经核实，附件1涉及一种核电站凝汽器真空系统（参见其第39页右栏第1-4行、第40页左栏第1.2小节第1-2段、第40页右栏第12-18行、第41页左栏第7-9行和图1），其与常规火电厂的凝汽器真空系统功能相同；该系统的组成为：1台机组由2台循环水泵A和B分别向凝汽器A、B列供应冷却水，每个凝汽器具有2个抽气口。

系统从凝汽器抽气口抽出空气和不凝结气体，A列抽气管道汇成的母管与B 列抽气管道汇成的母管汇合成1个母管，该母管再分成3个支管分别接至3套汽侧真空泵组入口。

A、B列抽气母管上分别装有隔离阀，可实现单侧运行。

3套汽侧真空泵组是相互独立的，其排气口也是汇成母管后再排往通风系统或排入大气；凝汽器抽真空系统的设计满足以下几项要求：a)按照美国传热协会HEI标准，机组启动时，在送入蒸汽之前的真空提升阶段用3套汽侧真空泵组在30min内将凝汽器的真空提高到30kPa；b)按照HEI标准，正常运行时，用1套汽侧真空泵组保持主凝汽器真空在要求的范围内；正常运行的工况下，只有1套汽侧真空泵组运行，另外2套备用，备用真空泵进口气动隔离阀是关闭的；启动时，为减少达到需要真空度的启动时间，采用3套汽侧真空泵组一起投入的方式；正常运行时，开启一套汽侧真空泵组，以维持运行需要的凝汽器真空度。

附件2公开了一种用在真空离子渗碳和真空淬火热处理工艺中的系统，并公开了（参见其第237页倒数第1-6行，图7-6）：罗茨泵串联机械泵的真空系统，不但抽气能力大，而且启动快，预抽气时间短，图7-6就是这种系统，这里除了罗茨泵系统之外，又并联一个小机械泵，它在离子渗碳时开动，并同时停止罗茨泵系统，可节省能量。

权利要求1请求保护的技术方案与附件1公开的内容相比，其区别至少在于：权利要求1中设置了独立运行的真空维持系统，而附件1则是在机组正常运行的工况下，将三个相互独立的真空泵组中的一个作为真空维持系统，另两个真空泵组停机，但没有将其作为一个独立系统来运行。

请求人认为：附件2的真空系统已经给出了在真空建立阶段使用大功率真空泵迅速建立真空环境，而在真空保持阶段采用并联一个独立运行的小机械泵用较小的能量维持真空以节能的技术启示，且附件2为教科书，其公开的内容属于公知常识，在此基础上，本领域的技术人员容易想到结合上述公知常识，将附件1中的真空泵组设计为独立的真空维持系统。

对此，专利复审委员会认为：首先，本专利的真空维持系统是用于火力发电厂凝汽器领域，而附件2中的真空系统则是用于真空离子渗碳领域，即附件2所记载的公知常识并非是本专利所属技术领域；其次，正是由于两者技术领域的差别导致两者工作方式与节能原理并不相同：对于凝气器而言，其抽真空的目的是使凝汽器内的真空度迅速达到正常运行时所需要的状态，在凝气器正常运行后，其内仍保持高真空状态（参见本专利说明书第2段）。

同时由于凝汽器自身的特点，其正常运行后，凝气器内的真空是由蒸汽凝结形成的，而不是靠真空泵形成的（参见本专利说明书第6段），即本专利的凝气器在维持真空时主要是依靠其内蒸汽的自身凝结，此时真空泵的作用仅是把漏入真空系统的少量不凝结气体抽出系统之外。

基于此，本专利采用功率更小的独立真空维持系统代替常规抽真空系统以实现其节能的目的；而对于真空离子渗碳而言，其抽真空的目的主要是除去系统中的空气，防止在后续的渗碳过程中空气与含碳气体发生反应，其在建立真空后，需要首先通入保护气体并加热到渗碳温度，随后通入含碳气体并辉光放电以进行渗碳过程。

由此可见，对于真空离子渗碳领域而言，其内的真空度并非是始终维持在恒定的高真空状态，其在正常运行后，由于保护气体和含碳气体的加入，进行离子渗碳时系统内的真空度相对于建立真空时的真空度会出现明显的下降，基于此，相对于其建立高真空时采用的罗茨泵系统，其在正常运行后可以采用功率更小的机械泵维持较低的真空度以实现节能的目的。

综上所述，本专利和附件2所属的技术领域并不相同，附件2的公开内容并非本专利所属技术领域的公知常识，并且由于附件2在工作方式和节能原理上与本专利明显不同，本领域的技术人员难以在附件2公开内容的基础上想到将附件1中的真空泵组设计为独立的真空维持系统。

因此，请求人基于附件1和本领域的公知常识（附件2）而认定权利要求1不具备创造性的理由不能成立。

笔者认为，请求人所主张的“附件2的真空系统已经给出了在真空建立阶段使用大功率真空泵迅速建立真空环境，而在真空保持阶段采用并联一个独立运行的小机械泵用较小的能量维持真空以节能的技术启示”充其量只能算是给出了技术启示，但由于附件2同被评专利属于不同的技术领域，附件2只给出技术启示是不行的，必须是“明确的技术启示”，因此附件2必须同被评专利具有相同的工作方式和节能原理就显得尤为必要。