犯罪预备与犯罪未遂

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犯罪预备和犯罪未遂

犯罪预备和犯罪未遂

犯罪预备和犯罪未遂犯罪预备和犯罪未遂最本质的区别在于发生阶段的不同。

犯罪预备发生在犯罪行为着手之前,而犯罪未遂发生在犯罪行为着手之后既遂之前。

下面我们从两道题目入手,来带大家区分一下犯罪预备和犯罪未遂。

【1】张某与李某有仇,一日,张某突然携带匕首前往李某家行凶,半路上张某突然感觉腹痛难忍,遂返回家中,回家途中被公安机关抓获,张某的行为属于()。

A.犯罪既遂B.犯罪未遂C.犯罪预备D.犯罪中止【答案】C。

解析:A错误,犯罪既遂即犯罪的完成形态,是指行为人实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件。

张某的犯罪行为没有得逞。

B错误,犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪,但由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

张某在前往李某家的路上因腹痛难忍,遂返回家中。

张某的行为并没有给李某带来直接、紧迫、现实的危险,即张某尚未着手。

C正确,犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志外的原因而未能着手实行犯罪的形态。

张某为行凶准备了匕首,由于腹痛难忍而未能着手。

D错误,犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。

张某并不是自动放弃犯罪。

【2】张某(25岁)从邻居男孩小伟手中骗得房门钥匙,即做模压并仿制,之后归还了钥匙。

一日,张某趁小伟家人外出,拿仿制钥匙开门行窃,因制作不准,未能打开房门,准备回家加工后继续作案,此时被人抓获。

张某的行为属于()。

A.犯罪预备B.犯罪中止C.犯罪未遂D.不构成犯罪【答案】C。

解析:A错误,犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志外的原因而未能着手实行犯罪的形态。

张某拿仿制钥匙开门行窃的行为已经给小伟家的财产造成了直接、紧迫、现实的危险,即已经着手实施了犯罪。

B错误,犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。

张某并不是自动放弃犯罪。

C正确,犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪,但由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

如何有效区分犯罪预备、中止、未遂、既遂

如何有效区分犯罪预备、中止、未遂、既遂

犯罪预备:<<刑法>>第22条规定为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备.
犯罪中止:<<刑法>>第24条第1款规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或则自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止.
犯罪既遂:是指行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件.判定犯罪是否既遂,应当以行为人所实施的行为是否具备了<<刑法>>分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准.完全具备的是既遂;未能完全具备的则不是既遂.
犯罪未遂:<<刑法>>第23条第1款规定,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂.
犯罪中止与犯罪预备和犯罪未遂的区别是其有自动性,即由于主观意志因素的放弃或防止导致犯罪未完成。

自动(视为中止)的表现:接受劝说;害怕法律制裁;虽然客观失败,本人主动放弃。

被动(视为未遂或预备)的表现:自然力等外界障碍;自身能力如体力、技巧;错误、错觉、幻觉。

而犯罪预备和犯罪未遂则都是由于犯罪人意志以外的因素导致犯罪未完成,区别在于是否着手实行行为。

A和B预谋要杀害C
犯罪预备:A和B在犯罪前进行了一系列的准备比如观察C的居住地准备了杀人凶器等
犯罪中止:A在准备杀害C之时突然意识到自己的行为将会受到法律的惩罚就主动放弃了犯罪行为
犯罪未遂:B在杀害C的过程中由于客观原因不能使犯罪行为继续,被迫放弃犯罪行为而非主动放弃如被害人高呼救命有人发现打雷吓坏他和他的小伙伴等
犯罪既遂:B成功杀害了C。

分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂

分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂

分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂犯罪预备与犯罪未遂是刑事案件中的两个重要概念。

本文将分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂,并讨论其法律意义以及对刑罚量刑的影响。

一、犯罪预备的定义及特点在刑法中,犯罪预备指的是犯罪分子对犯罪行为作了实质性的准备工作,但尚未实施犯罪行为的阶段。

犯罪预备是犯罪行为与犯罪未遂之间的过渡状态。

犯罪预备具有以下几个特点:1. 主观要件:犯罪预备需要有犯罪分子的故意或主观上的犯罪意图。

2. 客观要件:犯罪预备需要有实际行动的准备,例如收集相关工具、勘察作案地点等。

3. 动摇要件:犯罪预备还要求犯罪分子没有因外在原因而放弃犯罪的决心,即还存在恶意。

二、犯罪未遂的定义及特点犯罪未遂是指犯罪分子在故意犯罪后,因某种原因未能完成犯罪行为,即未达到犯罪的完成阶段。

犯罪未遂具有以下几个特点:1. 故意犯罪:犯罪未遂需要犯罪分子有故意犯罪的主观意图,并已经实施了相应的行为。

2. 客观要件:犯罪未遂的客观要件是犯罪分子没有达到犯罪的预期结果,可能是因为干扰、失败、抵触等原因。

3. 制止要件:犯罪未遂要求行为人在犯罪未达到预期结果之前被制止。

三、犯罪预备与犯罪未遂的区别尽管犯罪预备与犯罪未遂在概念上有相似之处,但也存在一些重要的区别:1. 完成程度:犯罪预备没有完全达到实施犯罪行为的阶段,而犯罪未遂已经实施了犯罪行为,但未达到预期的结果。

2. 刑罚责任:犯罪预备的刑罚责任较轻,通常可以被酌情从轻处罚或免予刑事处罚;而犯罪未遂的刑罚责任较重,仍然需要承担相应的刑事责任。

3. 社会危害:犯罪预备尚未对社会造成实际危害,而犯罪未遂已经对社会造成一定程度的危害。

四、犯罪预备与犯罪未遂对刑罚量刑的影响犯罪预备与犯罪未遂对刑罚量刑有一定的影响。

根据刑法的规定,对于犯罪预备者,可以从轻或不处罚,从而减轻刑罚;而对于犯罪未遂者,则可以从重处罚。

刑罚量刑的影响主要体现在以下几个方面:1. 犯罪动机:如果犯罪动机不纯,明显存在侵害他人的意图,那么即使仍处于犯罪预备阶段,也应该从重处罚。

关于未遂的量刑的法律规定

关于未遂的量刑的法律规定

关于未遂的量刑的法律规定依据我国相关法律的规定,依据我国相关法律的规定,犯罪是有不同形态的,⽽刑事犯罪有犯罪未遂、犯罪中⽌、犯罪预备等,那么关于未遂的量刑的法律有什么规定?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏解答,希望以下的知识对读者有所帮助。

⼀、关于未遂的量刑的法律规定依据我国相关法律的规定,犯罪分⼦着⼿实施犯罪⾏为,但属于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的属于犯罪未遂,可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《中华⼈民共和国刑法》第⼆⼗三条【犯罪未遂】已经着⼿实⾏犯罪,由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的,是犯罪未遂。

对于未遂犯,可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。

⼆、犯罪未遂的法律特征(⼀)“着⼿实⾏犯罪”,即开始实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的⾏为。

如果尚未着⼿,根据⾏为⼈没能着⼿的原因,分别认定犯罪预备(意志以外的原因)与犯罪中⽌(意志以内的原因)。

(⼆)“未得逞”,即实⾏⾏为的逻辑结果、⾏为⼈希望或者放任的危害结果未发⽣。

如果实⾏⾏为实现了该危害结果,即犯罪得逞,属于犯罪未遂。

(三)未得逞的原因是意志以外的原因:如果未得逞的原因是意志以内的,则属于犯罪中⽌。

只要⾏为⼈⾃认为还能继续实施犯罪或者达到既遂,但⾃动放弃犯罪或者防⽌结果发⽣的,就属于“意志以内的原因”(以主观说为基础);否则,就是“意志以外的原因”。

(四)故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适⽤加重法定刑、同时适⽤未遂处罚规定的情形,但量刑规则不存在未遂问题。

以上知识就是⼩编对相关法律问题进⾏的解答,依据我国相关法律的规定,犯罪分⼦着⼿实施犯罪⾏为,但属于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的属于犯罪未遂,可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。

如果需要法律⽅⾯的帮助,欢迎读者到店铺进⾏法律咨询。

犯罪预备犯罪中止犯罪未遂有什么区别

犯罪预备犯罪中止犯罪未遂有什么区别

一、犯罪预备犯罪中止犯罪未遂有什么区别犯罪预备:我国刑法第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备。

”我国刑法学界认为这只是对犯罪预备行为的描述,并非犯罪预备的概念。

根据这一规定及有关刑法理论,犯罪预备形态,是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。

犯罪未遂:是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。

犯罪中止:犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。

二、犯罪未遂的类型一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂;二是能犯未遂与不能犯未遂(其中,不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂)。

前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准,后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。

对于未遂犯的处罚原则问题,应当注意两个方面:一是以既遂犯的处罚为参照,二是适当从宽处罚,即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

首先,犯罪未遂应当负刑事责任。

其次,由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚,因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。

第三,在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下,要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

三、能犯未遂和不能犯未遂以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准,犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。

能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为,并且这一行为实际上有可能完成犯罪,但由于其意志以外的原因,使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。

如甲用枪向乙射击,意欲打死乙,但由于其枪法不准,未能击中乙,乙见状得以逃脱。

不能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为,但由于其行为的性质,致使其行为不可能完成犯罪,因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。

在不能犯未遂中,行为人对其行为的性质存在错误认识,即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。

犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,这三者有哪些不同

犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,这三者有哪些不同

犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中⽌,这三者有哪些不同犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中⽌,这三者有哪些不同中⽌的⾃动性是犯罪中⽌的本质特征,也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。

预备犯、未遂犯也属于犯罪的未完成形态,但是它们是由于意志以外的原由⽽未得逞的。

即不是出于犯罪分⼦本⼈意愿,⽽是由难以克服的外部障碍造成的。

所以,犯罪未遂也可称为障碍的未遂。

犯罪分⼦意志以外的原因主要有:被害⼈的反抗;第三者的阻⽌;⾃然⼒的阻碍;物质的阻碍;犯罪⼈能⼒不⾜;认识发⽣错误等等。

例如,张三意图强奸⽽使⽤暴⼒将被害妇⼥按倒,未能性交即被赶来的警察抓获,就属于因第三者的阻⽌⽽犯罪未得逞;再如李四进⼊银⾏却打不开保险柜以致⼀⽆所获,就属于物质障碍及⾃⾝能⼒不⾜的原因⽽未得逞。

特别需要注意的是:1.在进⾏了犯罪准备,⽽后放弃了着⼿实⾏的,应当认定为中⽌犯。

例如,甲某准备了毒药杀害其夫,因为害怕⽽没有敢下毒,后来放弃杀⼈念头,把毒药扔掉。

因为尚未着⼿就⾃动放弃犯罪,属于在预备过程的中⽌。

2.犯罪撤退不是犯罪中⽌。

在进⾏了犯罪准备,没有着⼿实⾏的情况下,因为情况有变,主动撤退,但未放弃犯罪意图的,不是中⽌。

例如甲⼄⼆⼈预谋盗窃某银⾏,在⽩天“踩点”之后,晚上前来⾏动。

发现银⾏有很多⼈在加班,不便下⼿,便撤⾛打算改⽇再来⾏窃。

这属于犯罪撤退,不是犯罪中⽌。

因为犯罪⼈遭遇到意志以外的原因,并未放弃犯罪意图。

应当认定为犯罪预备。

再例如,律考试题:甲某携⼔⾸赴⼄家杀⼄途中,因肚⼦疼痛难忍⽽回家,属于犯罪撤退,成⽴预备犯。

3.即使客观上不能完成犯罪,但⾃认为能够完成犯罪的情况下,⾃动停⽌的,也是⾃动中⽌。

例如甲某使⽤过期失效的农药投放到⼄某杯中,意图杀⼄。

后改主意,在⼄某喝⽔之前将杯中⽔倒掉。

虽然因为农药已经失效,客观上不可能完成犯罪,但甲某并不知道,在⾃认为能完成犯罪的情况下放弃犯罪的,可成⽴犯罪中⽌。

4.在客观上能够完成犯罪,但⾏为⼈⾃认为出现意志以外的原因,不能够完成犯罪的情况下,⽽撤离的,属于犯罪撤退,不成⽴犯罪中⽌。

李文华:司法考试刑法:最新专题《犯罪未完成形态》

李文华:司法考试刑法:最新专题《犯罪未完成形态》

犯罪未完成形态开始预备实行着手实行终了犯罪预备阶段犯罪实行阶段开始实行法定既遂预备着手状态出现(犯罪既遂)预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态1、未完成形态是故意犯罪终局性的停止形态。

2、如果是犯罪行为没有结束,犯罪事实还在继续,则不会出现未完成形态。

3、如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态,也不能在同一犯罪构成下向其他形态转化。

234两个阶段,三种形态,出现四次两个阶段:预备阶段、实行阶段三种形态:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止出现四次:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的犯罪中止、犯罪实行阶段的犯罪中止一、犯罪预备刑法第22条:为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。

对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”(一)犯罪预备的成立条件:1、主观上为了实行犯罪(1)“为了犯罪”是指为了“实行犯罪”。

为此,为了预备犯罪而做的准备,不是犯罪预备行为。

例如:为了实行抢劫而购买菜刀,是预备行为。

为了购买菜刀打出租车前往商店,不是犯罪预备行为。

(2)为了实行犯罪,既包括为了自己实行犯罪,也包括为了他人实行犯罪。

例如:甲为了盗窃,让乙帮助自己制作一把“万能钥匙”,乙制作好后交给甲,甲未使用便放弃盗窃。

甲是犯罪预备阶段的犯罪中止,乙是犯罪预备。

2、客观上实施了犯罪预备行为:包括:准备工具和制作条件(1)准备工具:包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具(2)制造条件:a调查犯罪现场; b调查被害人行踪;c出发前往犯罪现场;d守候被害人到来;e诱骗被害人前往犯罪现场;f排除犯罪障碍;g商议犯罪计划;h勾引同伙.(3)犯罪预备与犯意表示的区分:关键看对法益的危险程度。

预备行为对法益造成一定危险;犯意表示对法益无任何危险,只是将犯意单纯流露于外部。

3、未能着手实行犯罪这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。

4、由于意志以外的原因:犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分:关键在于自动性。

犯罪预备与犯罪未遂的区别

犯罪预备与犯罪未遂的区别

一、犯罪预备与犯罪未遂的区别1、概念不同:犯罪预备是指为了犯罪,准备工具、制造条件;而已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

2、处罚不同:对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪预备是着手实施前的阶段,而犯罪未遂则是已经着手实施,但是因为其他外界原因没得逞,比如想盗窃因为有人巡逻没偷成,比如想抢劫因为遭到反抗没抢到钱,但是行为实施时已经构成犯罪,只是没有得到财物而已。

但如果为盗窃去购买钳子等作案工具,为抢劫去购买枪支、刀具或踩点等显然是在为犯罪准备工具、制造条件,属于犯罪预备。

犯罪预备与犯罪未遂二、未遂不是犯罪吗根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

犯罪未遂的类型有两种:一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂;二是能犯未遂与不能犯未遂(其中,不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂)。

前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准,后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。

对于未遂犯的处罚原则问题,应当注意两个方面:一是以既遂犯的处罚为参照,二是适当从宽处罚,即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

首先,犯罪未遂应当负刑事责任。

其次,由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚,因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。

第三,在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下,要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

三、犯罪既遂与犯罪未遂有什么区别刑法分则规定了几百种的犯罪,它们的既遂形态也呈现出不同的情况,因此要具体分析。

有的条文要求发生法定的后果为既遂的,如果没有发生该结果的为未遂。

如果发生该结果的为既遂。

例如《刑法》第232条规定的故意杀人罪,仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂,必须有杀人行为且致人死亡才能成立该罪的既遂。

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犯罪预备与犯罪未遂
我们认为,这里涉及的是一个故意犯罪的停止状态的问题。

故意犯罪是一种复杂的社会现象。

在犯罪人产生和确立犯意后,从其开始犯罪行为到完成犯罪,有一个纵向的时间过程。

在这个过程中,故意犯罪往往会受到多种因素的影响和制约,从而形成不同的表现形态和结局,其中包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。

不同的犯罪形态,不仅说明犯罪人实施犯罪意图的程度不同,而且也反映了各自不同的社会危害性。

一般而言,在同一犯罪过程中,犯罪预备比犯罪未遂社会危害性轻,其承担的刑事责任也相对较轻。

因此,正确确定故意犯罪的犯罪形态,对正确裁量刑罚有着重要的意义。

根据我国刑法的规定“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备”,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。

要正确区分犯罪预备和犯罪未遂,首先需要解决的问题是:是否所有由于意志以外的原因未能得逞的犯罪,都属犯罪未遂?答案显然是否定的。

因为所谓犯罪预备、犯罪未遂都是故意犯罪运动过程中的停止形态,是不可能再向前发展了。

离开了停止形态,来考察预备、未遂是没有意义的。

比如故意杀人罪,犯罪分子在实施犯罪前准备了作案工具,勘察了现场,连续多日守候被害人,最终将被害人杀害。

在这一犯罪中,犯罪分子也进行了充分的犯罪预备,但由于这一犯罪过程没有停止,而是继续向前发展,直至既遂,所以我们在审理中,这一犯罪预备行为会被犯罪的实行行为吸收,没有独立的意义。

我们只需追究行为人杀人既遂的刑事责任即可,无需再追
究其杀人预备的责任。

而故意犯罪之所以停止,无非有两个原因:一是出于犯罪分子本人的意志,这时成立犯罪中止;另一个是出于犯罪分子意志以外的原因,如果是发生在预备阶段,则成立犯罪预备,发生在犯罪实施阶段,则成立犯罪未遂。

可见,虽然刑法仅将“由于意志以外的原因未得逞”规定在犯罪未遂的条款中,但这并不是犯罪未遂特有的特征,而是犯罪预备、犯罪未遂共有的特征。

剖析本案需解决的第二个问题是:既然是否由于意志以外的原因而导致犯罪未得逞不是区分犯罪预备和犯罪未遂的标志,那么什么是区分上述两者的标志。

我们认为,区分的标志就是犯罪分子是否已经着手实施犯罪。

这里的“着手”是有特定含义的。

犯罪分子为犯罪进行准备,从广义上讲,似乎也在进行着犯罪,但这不是刑法意义上的“着手”。

刑法中规定的“着手”行为,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

如故意杀人罪中举刀杀人的行为;抢劫案中对被害人实施暴力、胁迫的行为等。

“着手”行为的出现,既标志着犯罪预备行为的结束,同时也标志着犯罪实行行为的开始。

根据刑法第23条第1款的规定,只有“已经着手实施犯罪”,即已经实施刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的行为,而由于意志以外的原因未得逞,才构成犯罪未遂;如尚未着手,则只能构成犯罪预备刑法第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。

”犯罪预备具有四个特征:1、主观上为了实行犯罪;2、客观上实施了犯罪预备行为;3、事实上未能着手实施犯罪;4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。

刑法第23条第1款规
定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

”犯罪未遂具备三个特征:1、已经着手实行犯罪;2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。

我国刑法理论通说认为,犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于:行为人是否已经着手实行犯罪。

由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂,而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。

着手不是犯罪行为的起点,而是犯罪的实行行为的起点。

着手标志着犯罪进入了实行阶段,行为人所实施的行为是实行行为,而且着手本身就是实行行为的一部分。

关于着手的认定,国外刑法理论上存在多种不同学说,包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。

我国刑法理论的通说(形式客观说)认为,所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。

笔者认为,通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷,但未能从实质上说明什么是着手,在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。

笔者认为,犯罪的本质是侵犯法益,没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成为其实行行为。

不仅如此,即使某种行为具有某种法益侵害的危险性,但这种危险性非常微小时,刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。

另一方面,刑罚处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。

因此,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。

或者说,侵害法益的危害性达到紧迫程度时,就是实行行
为的着手。

至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性,则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑;要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象,行为是否已经开始使用犯罪工具,行为人是否开始利用了所制造的有利条件,所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果,如此等等。

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