不能未遂犯与假想犯之区别
2023年司法考试主观题总结-刑法
【总则】绪论：结果无价值论：只有客观事实才可能侵害法益，才能说明违法性的有无及程度；故意、过失不属于违法要素，而是责任要素。
【不与主观挂钩】行为无价值论：只有犯罪故意或过失的罪过心理支配下实施的刑法禁止的行为才具有违法性，故意、过失属于违法要素。
【与主观挂钩】意外：行为无价值论，不违法行为；结果无价值论，可能属于违法行为。
偶然范围：行为无价值论，违法行为，故意犯罪未遂；结果无价值论，不属于违法行为，正当防卫。
不能犯与未遂犯：行为无价值论，不能犯可能未遂，结果无价值论，不能犯无罪。
罪行法定原则：罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是人类社会文明的优秀成果，历经数百年人类政治文明、法治文明的洗礼与锤炼，它已经成为世界性的推动、验证刑事法律理论与实践发展不可撼动的思想基础和帝王标准。
在今天，普遍认为罪刑法定原则的基本含义是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么；什么是刑罚，刑罚有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。
对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则已经成为全世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。
我国1979年颁布施行的刑法基本上体现了罪刑法定原则的精神，1997年修改后的《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
这一条明确了“罪刑法定原则”作为我国刑法中的一项基本原则，且在我国的刑法立法与刑法适用中正在发挥越来越大的作用。
多种学说一、事前故意●相当因果关系说(通说)●区分说[例]甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。
按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。
[拓展1] 假想防卫中的事前故意甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将"尸体"扔入河中，李四溺毙。
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发一、本文概述本文旨在探讨刑法中的危险及其判断，特别是从未遂犯和不能犯的区别出发。
刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级根据自己的利益，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。
危险在刑法中是一个重要的概念，它涉及对犯罪行为的评估和对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
未遂犯和不能犯作为刑法中的两种重要情形，对于理解危险及其判断具有重要意义。
未遂犯指的是犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
而不能犯则是指由于行为人主观认识上的原因，其行为的客观事实不可能构成任何犯罪的情况。
未遂犯和不能犯的主要区别在于是否存在实现犯罪的危险性。
因此，本文将从未遂犯和不能犯的区别出发，深入剖析刑法中的危险及其判断，以期为刑法理论和实践的发展提供有益的参考。
二、未遂犯与不能犯的概念及特点未遂犯和不能犯是刑法中两个重要的概念，它们在判断行为人的犯罪意图和行为的危险性时起着至关重要的作用。
未遂犯，指的是犯罪行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态。
其特点在于，行为人已经对犯罪的实施进行了实质性的推进，但由于外部因素的干扰，如被他人发现、遭遇抵抗等，使得犯罪行为未能成功完成。
未遂犯反映了行为人坚定的犯罪意图和较高的危险性，因此，刑法对于未遂犯通常会给予相应的刑事处罚。
与之相对的是不能犯，它指的是行为人由于主观认识错误，导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂的情况。
不能犯的特点是，行为人虽然实施了某种行为，但由于其对犯罪构成要件的理解错误，或者对犯罪对象和犯罪手段的错误选择，使得该行为在客观上不可能达到犯罪既遂的状态。
不能犯反映了行为人在犯罪认知上的错误，其危险性相对较低，因此在刑法中，对于不能犯的处理通常会比未遂犯更为宽松。
未遂犯和不能犯的区别在于，未遂犯是由于外部因素的干扰导致犯罪行为未能得逞，而不能犯则是由于行为人自身的认知错误导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂。
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇法律知识：能犯未遂和不能犯未遂1法律知识：能犯未遂和不能犯未遂在刑法中，未遂犯罪是犯罪的一种形态，指犯罪主体在犯罪行为未达到预定目的之前，因为某种原因被迫停止或者未能成功地实施犯罪行为。
根据犯罪的实际情况，未遂犯罪还可以进行进一步的划分。
能犯未遂是指犯罪主体在实施犯罪行为时，虽然未能达到犯罪预定的目的，但是其犯罪行为已经具备了犯罪构成的要件，只是由于各种原因，犯罪事实未能十分成立。
比如，黑客通过网络攻击银行账户，但未能成功盗取钱财。
在这种情况下，黑客的犯罪行为虽然未能达到他预想的目的，但是其犯罪构成已经存在，因此属于能犯未遂。
相对应的，不能犯未遂则是指犯罪主体在实施犯罪行为时，无论因为什么原因，均无法达到犯罪预定的目的，因此犯罪构成并不存在。
比如，有人想要杀害某人，但是在行动过程中被警方及时制止，因此未能成功实施犯罪。
由于未能达到构成杀人罪的要件，因此这种情况下的未遂犯罪是不能犯未遂。
根据刑法相关条款的规定，能犯未遂的犯罪，依照其已经犯罪的行为情节，可以按照未遂犯罪赋予相应的刑事责任；而不能犯未遂的犯罪，则不应受到刑事处罚，只能对犯罪人进行教育、训诫等行政处罚。
对于能犯未遂，判定其是否犯罪主要需要审查其犯罪行为是否已具备了犯罪构成的要件。
如果能够明确其行为已构成犯罪，那么应按照其所犯罪的侵害行为和侵害结果，依照刑法和刑事诉讼法的相关规定进行处理。
但是，能犯未遂也有一定的侵犯性问题，例如，黑客入侵一个银行系统，尽管未能实际上从银行中获取资金，但他已经获得了用户数据的Access Token（授权令牌），这可能同时破坏银行、用户隐私权。
此时，能犯未遂应该按照其犯罪的行为情节，进行法律上的审查取舍。
对于不能犯未遂，则其并未到达实际犯罪行为的阶段，因此不应受到刑事责任的惩罚。
不过，为了防范此类犯罪的再次发生，应该依照行政法律的相关规定开展有针对性的预防工作。
总之，能犯未遂和不能犯未遂是刑法中重要的概念之一，对于犯罪行为的界定和刑事责任的判定都具有重要意义。
[未遂犯]试论未遂犯与不能犯的区别
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试论未遂犯与不能犯的区别【摘要】司法实践中，正确理解犯罪未遂与不能犯的区别有着重要意义。
现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析一具体案例来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
【关键词】未遂犯；不能犯；区别该案之所以如此大的分歧，就在于现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，而且更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析本案来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
一、未遂犯的定义及处罚根据我国刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”该条第2款明确规定处罚未遂犯。
关于未遂犯处罚根据，理论上主要有两种观点：（一）客观的未遂论认为刑法的任务是保护法益，既遂犯因为出现了危害后果所以处罚行为人，而未遂犯的处罚根据因为发生了法益侵害的客观危险性①，所以即使存在犯罪主观意图，但是如果客观行为没有对法益造成威胁，也不应当受到处罚。
（二）主观的未遂论认为处罚未遂犯由于行为人的行为显现出了与法敌对的意思，彰显了行为人的危险性格，如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯与既遂犯的主观恶性没有差别，就应当受到同等处罚，刑法的目的是防卫社会，具有危险性格的人必然危害社会，必须处罚②。
这种观点有重走主观主义道路的意思，有惩罚思想犯之嫌。
笔者赞同第一种观点，认为处罚未遂犯的根据就是因为对刑法保护的法益造成了威胁。
按照第二种观点理解，只要客观行为表现出主观上有犯罪意图就应当受到处罚，这更多惩罚的是行为人的危险性格而非危害行为，不但扩大了刑法的处罚范围，违背了刑法应当谦抑的原则，更与保护人权的现代刑法理念背道而驰。
二、未遂犯与不能犯的关系我国刑法中的不能犯理论，来自于苏俄刑法学，是以不能犯未遂形式出现的。
刑法重要知识点整理(25—42)
025.罪过的基本原理以及故意、过失之间的关系1.罪过的基本原理（1）我国刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。
①刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。
②同一犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，不存在复合罪过。
（2）任何犯罪故意必须同时存在认识因素与意志因素，而且意志因素以认识因素为前提，行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的同一性，即要求刑法规范意义上的同一性，而非具体的同一性。
（3）犯罪故意的认识因素要求行为人认识到符合构成要件的违法事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。
认识内容不同，意志因素也不同。
（4）所有的过失犯罪都要求发生实际的危害结果（所有的过失犯罪都是侵害犯），过失犯罪不处罚未遂、中止与预备。
（5）犯罪过失表明行为人反对危害结果的发生。
行为人已经预见或者应当预见的内容都是符合构成要件的违法事实。
（6）无论是故意犯罪还是过失犯罪，都要求实行行为（故意犯罪预备除外）与结果回避的可能性。
2.故意与过失的关系（1）观点一：对立关系。
即认为故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
（2）观点二：位阶关系。
即认为故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。
观点二是当前理论界的通说。
按照该观点，同一违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，则故意情形一定被规定为犯罪；如果故意情形被规定为犯罪，过失的情形是否成立犯罪，取决于“法律有规定的才负刑事责任”。
思考题025:1.关于罪过，下列情形选项是正确的？A.所有犯罪的成立都要求行为人主观上具有罪过心理B.“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“法律”仅指刑法C.无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人都是反对结果的发生D.故意犯罪要求行为人希望或者放任的危害结果与其认识到的危害结果具有法律评价的一致性2.关于故意与过失的关系，下列哪些选项是正确的？A.无法证明行为人引发的火灾究竟是故意还是过失导致的，按照存疑时有利于行为人的原则，行为人不成立犯罪B.对于强奸妇女的违法事实，行为人主观上也可能仅具有过失心理联系，但因刑法未将其规定为犯罪而无罪C.行为人致使被害人死亡，只要证明其认识到自己的危害行为可能导致被害人死亡而实施该行为，就应认定行为人成立故意杀人罪既遂D.国家机关工作人员滥用职权造成15万元经济损失、玩忽职守造成经济损失20万元经济损失，即使按照司法解释滥用职权罪与玩忽职守罪的成立需要30万元的经济损失，也可以认定行为人成立玩忽职守罪，造成经济损失35万元答案:1.ABCD。
刑法理论
专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。
法来源于自然，来源于人的理性。
刑罚的本质是报应刑。
刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。
2、霍布斯：刑法是成文法。
刑罚的根据——社会契约论。
刑罚的本质是痛苦。
刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。
3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。
5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。
客观主义：客观行为是处罚的对象。
心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。
对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。
（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。
（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。
法考刑法笔记（三十九）--不能犯
法考刑法笔记（三十九）--不能犯一关于不能犯与未遂犯处罚依据不能犯是客观上行为对法益无任何危险性（自然无实害结果），必须是主观上有犯意。
按照结果无价值观点：将危害结果分为实害结果与危险结果。
危险就是指造成实害结果的可能性盖然性。
结果是由行为所造成的，行为是一个过程，行为在不断前行实施的过程中，总是逐渐向实害结果实现靠拢，在这个逐渐靠拢实害结果逐步走向实害结果的“成功”过程中，这种靠近结果但还没成功有望“成功”状态就是危险。
日本刑法理论通常说的危险逐步现实化为实害结果。
危险产生-->危险增大--->实害结果因此实害结果发生总是以危险为前提的，是危险的努力奋斗最终才出现，由于对于一些重大法益，法律需要特别保护，尽可能避免法益的损害发生，以至于尽量提前保护，故对法益造成危险后果（而是非实害后果）就开始进行处罚，尽可能抑制对实害结果有威胁的行为，尽力避免实害结果发生。
这就是未遂处罚的法理所在。
而对于一些不是重大的法益，其受保护程度不那么强，因此只处罚实害结果的行为，并不处罚给法益造成危险的后果的行为（不处罚未遂）。
未遂犯--必须是客观对法益有具体紧迫危险才可能被认定为未遂犯不能犯-客观上对法益没有任何危险性，其根本不可能导致结果发生。
特别注意：不能犯如果对实害结果危险极其微小，根本不可能导致实害结果发生，也可能作为不能犯对待。
二关于未遂与不能犯危险判断学说由于两者都是未出现结果，未遂犯要求有危险。
不能犯要求无危险（或危险极其微小）往往这两者会出现判断麻烦。
稍有不慎有可能导致未遂犯全沦为不能犯，也有可能将不能犯认定为未遂犯。
例如：按照不能犯方法不能来理解。
（1）甲想谋杀乙，朝着乙的床开枪，乙起身在厕所，刚好不在床上。
A 按照不能犯方法不能可以解释为：甲朝着乙不在的地方开枪，根本不可能导致乙死亡的结果发生。
故而可能被认定为不能犯，不犯罪又如：甲打算抢劫乙，恰好乙没带钱，甲未成功。
也可能按照不能犯的对象不能，甲抢劫行为的对象（财物）不存在，而被认定为不能犯。
故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结
故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结，欢迎大家阅读！一、故意犯罪的形态故意犯罪的形态是指犯罪进展的结局状态，可分为完成与未完成两大类。
犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律确立的标准形态。
犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪的未完成形态，相对于既遂形态而言，它们是特殊形态（既遂的修正形态）。
1、故意犯罪的停止形态具有两个特征：①它是故意犯罪进展过程的一种停止状态；②每一种停止形态都有其法律地位和法律意义。
2、过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止。
二、犯罪既遂的概念和形态犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。
犯罪既遂是刑法分则规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑（法律后果）进行处罚的标准形态。
1、犯罪既遂形态的理论①结果说：犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为造成了刑法规定的犯罪结果。
据此，故意犯罪的实行行为没有造成刑法规定的犯罪结果，属于犯罪未遂。
②目的说：犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为达到了行为人的犯罪目的。
据此，故意犯罪的实行行为没有达到行为人犯罪目的，属于犯罪未遂。
③构成要件说：犯罪既遂是指犯罪行为完全具备了基本犯罪构成要件的情况，据此，犯罪行为没有完全具备基本犯罪构成要件的，属于犯罪未遂。
④提示：通说采取构成要件（齐备）说。
2、犯罪既遂形态的类型①实害犯：行为必须已造成法定的实害后果，才是该罪的既遂。
②危险犯：危险犯既遂的要件是发生侵害法益的现实危险，只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。
③行为犯：行为犯的特征是犯罪行为实施到一定程度即构成既遂。
也即，只要实施了某种犯罪行为，就是该罪的既遂。
三、犯罪预备犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。
有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。
预备犯是犯罪的未完成形态之一。
犯罪预备的特征：1、行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。
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不能未遂犯与假想犯之区别
发表时间：2019-04-22T14:46:46.847Z 来源：《知识-力量》2019年7月下作者：刘利[导读] 德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。
不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚（四川大学，四川成都 610207）
摘要：德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。
不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚，导致刑罚的范围过宽，区分不能未遂犯与假想犯罪变得困难也具有重大意义，尤其是针对主体不能及认识错误的场合。
关键词：不能未遂犯；主体不能；认识错误
不能未遂犯与假想犯罪的争议领域集中在主体不能及存在认识错误的场合。
主体不能，指的是行为人具有实施特殊主体犯罪的意思，但行为人本人不具有身份资格，因而不可能达到犯罪既遂的情况。
主体不能一直存在罪与非罪之争。
德国刑法只规定了手段与对象不能，主体不能得分情况讨论。
无争议的是主体不适当仅仅是对象不适当的后果时，作为不能未遂处罚。
如误认为自己怀孕的女子，适用不适当方法打胎。
德国曾经有堕胎禁令，堕胎主体是怀孕的妇女，而打胎的对象则是婴儿，此时的主体不适当是由对象不适当造成的，就构成不能未遂犯。
有争议的是特殊主体的身份作为真正构成要件的情况。
构成要件作为成立犯罪的唯一标准，通常包括主体、对象、手段、结果、因果关系等要素，缺少结果或因果关系的条件下一般成立未遂犯，而基于构成要件的等价值性，对象、手段不能构成不能未遂犯，主体不能也应构成不能未遂犯。
但有学者提出主体不能都是假想犯罪，因为犯罪须以刑法规定为前提，只有行为人想要违反的命令和禁令实际存在时，才成立犯罪。
禁令针对的是特殊身份的人，一般人并不是这些规范的接收者。
因此，这些禁令对于一般人来说是不存在的。
福格勒基于折中立场，提出较为信服的第三种观点：地位性义务与一般性义务，地位性义务以法律动作为条件，如具有国家工作人员的身份；一般性义务即情景具体化而得出结论，即先行行为招致的保证人地位，如行为人误认为自己开车撞伤了人，选择逃跑而非救助。
[1]情景具体化得出的一般性义务，就是针对一般人的禁令，即使客观上没有危险，但根据行为人想象，避免此类情形真实发生，具有预防的必要性。
有关认识错误，学者常提的两组概念是：构成要件错误和禁止错误，事实错误和法律错误。
通常认为，构成要件错误与事实错误的范围大致相同，而禁止错误和法律错误范围相对应，除了容许性构成要件错误与涵摄错误外。
容许性构成要件错误既属于事实错误也属于禁止错误，而涵摄错误既属于法律错误又属于构成要件错误。
通说认为事实认识错误影响犯罪的认定，而法律认识错误不影响犯罪认定，除非缺乏违法认识可能性。
接下来就仔细讨论在认识错误的场合，成立假想犯罪还是不能犯未遂。
首先，对案件事实认识错误进行分析。
案件事实是客观存在的东西，即主体、对象、手段、结果、因果关系，事实认识错误也通常分为对象、打击和因果关系的错误，因果关系的错误只影响犯罪既遂与否，无因果关系的情况下可能成立未遂犯罪。
如前文所提，对象、手段认识错误，只会导致不能未遂犯。
主体认识错误则分情况讨论。
其次，是对法律认识错误的分析。
笔者需讨论的是反面的法律认识错误，如行为人认为与年满14周岁的未成年人发生性行为是犯罪。
客观上法律没有禁令，不可能凭借行为人主观假想法律存在就具有刑事可罚性。
最为复杂的现象是涵摄错误，在德国最高院的判例集里，行为人让人印刷一些配给票，在食堂购买香烟用，并不具有证明身份的作用，但行为人认为配给票也算证明文书。
有刑法学家将这种涵摄错误称为“颠倒性的归类错误”。
这类现象都是行为人对法律规定本身没有认识错误，发生错误的是对法条的理解。
行为人对法条的解释不当扩大了犯罪圈，但这类涵摄错误是行为人自己大脑加工的结果，不影响法官的判断。
因此，反面的法律认识错误只成立假想犯罪，不成立不能未遂犯。
目前，最为争议的领域是在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误，如“他人的”、“职权”、“纳税义务”等。
[2]“他人的”指行为人甲将汽车卖给乙，收了乙的钱，并未交付车辆，但行为人认为自己收了乙的钱，汽车所有权就转移给了乙，并又将车子转卖给丙，并完成了交付，行为人认为自己构成了侵占罪。
这时，成立假想犯罪还是不能未遂犯就存在争议。
“职权”指行为人发誓时，向一个他认为有权的部门实际却无权的部门做了虚假陈述。
“纳税义务”则指的是行为人继承了一笔遗产，他错误认为这笔遗产必须上税，在回答税务局提问时选择隐瞒这笔遗产。
一种观点以布莱斯和赫茨贝格为代表的，“行为构成的前沿地带处于法的认识错误之下，随后他又相信了自以为理解正确的行为构成要素时，就自始至终存在一个未遂。
”[3]一种布克哈特提出所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性，都是假想犯罪，颠倒性的法的认识错误都不可能导致犯罪。
[4]形成了鲜明的对立。
而司法实践中适用的非前两种观点，而是“颠倒结论的理论”帮助区分假想犯罪与不能未遂犯：不能未遂犯是一种颠倒的对行为构成的认识错误，而假想犯罪是一种颠倒的对禁止性错误。
[5]以下为例，行为人误把动物当人开枪时，能肯定故意的存在，而行为人误把人当动物时就能排除故意存在。
同理，以他人的为例，行为人误把自己的东西当成他人东西，予以侵占。
颠倒过来行为人把他人的财物当成自己的，因为没有故意，排除过失犯的成立情况下，不成立犯罪。
但行为人把自己财物当成他人的予以占有，就存在故意，只是对象不能导致未遂而已。
至于这种罪的未遂是否处罚，就看法律明确规定。
但一些情况禁止错误与行为构成错误界限并不分明，因为行为构成包括了涵摄错误，行为的定性究竟属于涵摄错误或是禁止错误就存在模糊地带。
如纳税方面，通常只有专业人士才会学习相关知识，对于一般人而言，只有浅显的认识，认为一些财产是需要纳税的。
对于某种财产，没有专门的法律规定需要纳税，与行为人误将此种财产纳入需要纳税的财产范围，对于行为人来说区别并不大，就难以区分涵摄错误和禁止错误。
德国不能未遂犯的理论颠覆我国不能犯的观念，其刑罚的范围扩张，有利于预防犯罪。
而我国不能犯概念受日本不能犯理论影响，理论和实践都不成立犯罪。
与德国截然不同，固然是因为立法造成的，立法决定刑法学者的解释工作。
德国学者虽然称自己是二元的无价值主义，但本质更偏向行为无价值。
因此，不能未遂犯与假想犯的范围圈交集，区分变得困难，尤其是行为前沿地带的认识错误，还需要深层次研究。
参考文献
[1]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[2]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[3]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[4]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[5]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[6]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2004.
[7][德]克劳斯•罗克辛.德国刑法学[M].北京:法律出版社,2005.
[8]陈家林.不能犯新论[J].国家检察官学院学报,2000(01).
[9]安素洁.不能犯研究[D].西南政法大学,2015.
作者简介：刘利（1995.11—），女，四川省自贡人，成都市双流区四川大学刑法法学专业，硕士研究生。