犯罪未遂比较研究-毕业论文

1 犯罪未遂比较研究

一、从立法到立法：表象分析 人的意识，发端于对事物或现象的感性认识，而感性认识源于事物或现象之表象，因此，表象分析就具有前提性意义。为便于分析，须将有关现行立法介绍于前。

(一)对犯罪未遂概念的规定概览 意大利刑法典(1930年)第56条以“犯罪未遂”为标题规定：“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”(注：这是陈忠林先生的翻译，较之于黄风译：《意大利刑法典》该条的内容有很大不同。笔者认为陈先生之译文更佳。参见《意大利刑法纲要》， 203页，中国人民大学出版社，1999年。)该条第3款、第4款分别对自愿中止行为、自愿阻止结果发生行为作了规定。

德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。(注：参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，49页，中国法制出版社，2000年。)

法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”(注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，8页，公安大学出版社，1995年。) 2

俄罗斯联邦刑法典(1996年)第30条3项规定：“直接以犯罪为目的的故意行为(不作为)，如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的，是犯罪未遂。”(注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，14页，中国法律出版社，1996年。)

韩国刑法典(1988年修订)将未遂犯、中止犯、不能犯和阴谋行为、预备行为集中规定在未遂犯一节中，其第25条1项规定：“已经着手实行犯罪，但行为尚未实行终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚。”(注：[韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，4、5页。人民大学出版社，1996年。)

瑞士联邦刑法典(1996年修订)第21至23条对未遂犯的不同类型作了规定。第21条规定了未实施终了的未遂和犯罪中止，前者指“行为人在开始实施重罪或轻罪后，未将其违法行为实施终了的”情形，后者指“行为人自动中止犯罪的实施”的情形。第22条规定了实施终了的未遂和真诚悔悟，前者指“犯罪行为已经实施终了，但重罪或轻罪的结果未发生”情形，后者指“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实施阻止了犯罪结果发生的”情形。第23条规定的不能犯未遂包括两种，其一为“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了”情形，其二为“行为人因无知而行为的”情形。(注：徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，5、6页，中国法律出版社，1999年。)

根据日本刑法典第43条规定，犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。(注：参见张明楷：《未遂犯论》，1页，[中]法律出版社，[日]成文堂，1997年。)

捷克斯洛伐克刑法典(1950年)第5条规定：“犯罪人以造成法律所规定的结果为目的，而实施危害社会的行为，结果没有发生，就是未遂罪。” 3

西班牙刑法典(1971年)第3条规定：“所谓未遂犯系指犯罪者行使一切应可能造成犯罪结果之行动，然而由于犯罪人意志之独立原因而未造成预定之犯罪结果。”(注：转引自徐逸仁著：《故意犯罪阶段形态论》，98页，复旦大学出版社，1992年。)

从上述规定可见，对犯罪未遂概念的表述，多数国家仅仅强调两个特征即“已经着手实行犯罪”或“直接实施犯罪”、“未将犯罪进行到底”或“未发生犯罪结果”、“犯罪未得逞”、“未将犯罪实行终了”等，少数国家在此之外，强调了第三个特征即未遂的原因。前者以德国为代表，故在理论上被称为德国派(模式)，后者以法国为代表，故理论上被称为法国派(模式)。从我国刑法关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。也就是说，一些国家或者把犯罪中止行为(形态)作为犯罪未遂的类型加以规定，或者明确区分出实行终了的未遂和未实行终了的未遂，甚至把犯罪预备作为犯罪未遂的一种类型，多数国家直接把不能犯作为犯罪未遂的一种类型加以规定，而我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。此外，瑞士刑法明确规定了无知行为，这类似于我国司法实践中的迷信犯，但我国对迷信犯的认识仅仅停留在理论上。

值得注意的是，俄罗斯刑法明确把犯罪未遂形态的存在范围框定在直接故意犯罪中，并且强调了犯罪目的，这就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一样，为理论上建立判断犯罪未遂的目的说和结果说提供了充分的法律依据。

(二)对犯罪未遂刑事责任的不同规定 意大利刑法典第56条2至4款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚减轻三分之一至三分之二。如果 4

犯罪人自愿中止行为，只有当完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”(注：黄风译：《意大利刑法典》，22页，中国政法大学出版社，1998年。)

德国刑法典第23条(对未遂犯的处罚)规定：“一、重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。二、未遂可比照既遂减轻处罚(第49 条第1款)。三、行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚(第49条第2款)。”第 24条规定：“一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。二、在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”第49条规定的是刑种和刑度的降格处理。

法国刑法典总则中未见有关未遂犯的处罚规定，并且现行刑法取消了减轻量刑的规定。(注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，11页注释。)但分则第313—3条(诈骗罪)、311—13条(盗窃罪)规定对“犯罪未遂处相同之刑罚”

俄罗斯刑法典第66条(对未完成的犯罪的处刑)第3、4项规定：“对犯罪未遂所处的刑罚，不得高于本法典分别有关条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的四分之三。”对“犯罪未遂不得判处死刑和终身剥夺自由”。

韩国刑法典第26条规定，对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。第27条规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”第28条规定，对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外，“不予处罚”。第29条强调：“未遂犯的处罚，以有关条文有特别规定者为限。” 5

瑞士刑法典规定，对未实行终了的未遂，“从轻处罚(第65条)”;对犯罪中止，“可免除其刑罚”;对实行终了的未遂，可“从轻处罚”;对真诚悔悟， “法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对不能犯未遂，“法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对无知行为，“法官可免除其刑罚”。第65条规定的从轻处罚，实际上是刑种和刑度的降等处理。第66条的内容是授权法官在量刑时可不受对重罪或轻罪规定的刑种和刑度的约束，但受一刑种法定最低刑度的约束。

日本刑法典(1968年修订)第43条规定，对未遂犯得减既遂犯之刑。(注：参见高铭暄主编《刑法学原理》，(二)，376页，中国人民大学出版社，1993年。)

从上述规定可见，我们大致可以把各国关于未遂犯的刑事责任的规定概括为四种情况：一是得减免主义，如日本、瑞士。其中瑞士刑法的规定十分细致，对未实行终了的未遂，可减轻处罚;对实行终了的未遂，可从轻处罚;对犯罪中止、不能犯及无知行为，可免除处罚。其追求罪责刑均衡的价值观念一目了然，其根据行为的不同危害程度决定轻重不同的处罚的逻辑依据一清二楚，颇有借鉴价值。二是必减免主义，如俄罗斯、意大利，其中俄罗斯刑法关于不得对犯罪未遂行为人处以死刑的规定，对于死刑居高不下的我国来说，本身与我国刑法关于死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的内容具有逻辑上的一致性，然而，我国司法机关对未遂犯处以死刑的情况时有发生，从立法技术上看，这与刑法总则没有明确限制“罪行极其严重”的含义不无关系，显然，俄罗斯刑法的这一规定值得我国借鉴。三是混合主义，如韩国，对已经着手实行的中止犯，采必减免主义;对不能犯，采可减免主义;对阴谋犯、预备犯则不处罚。从其规定看，韩国只追究实行阶段的中止犯的刑事责任，对预备阶段的中止犯则不作为犯罪处理。这种制度明显具有引导行为人自己把犯罪消灭于无形之中的功能，对于社会治安有积极的意义。四是授权主义结合不减主义，即在刑法总则中不作具体规定，而是授权法官自由裁量，分则对不减轻处罚的犯罪作出明确规定，如法国。一般来说，这种规定若无制度保障，极易导致法官擅断和司法腐败，但在法国，一方面有实体上的判例可供公众判断司法公正与否，另一方面有程序法上的陪审制保障公正审理，操作起来也很方便，但对于我 6

国这样一个目前两种制度均告阙如的国家来说，显然没有采纳余地。这当然不是说我国的刑事诉讼法完全不能保障公正审理，而是正视其在司法实践中已经表现出来的漏洞。

此外，从立法例上看，我国只在刑法总则中对犯罪未遂作出规定，而大陆法系一些国家则在刑法分则中也作出规定，如德国、日本、韩国，还有个别国家则只在刑法分则中作出具体规定，如法国。笔者认为，在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定，有助于正确裁量刑罚，比如，我国刑法中有大量情节犯(包括数额犯)，当犯罪人之行为未遂时，究竟如何处理，司法界时有困惑，还需司法解释进一步明确。比如盗窃金融机构、珍贵文物未遂、抢夺巨额财物未遂等问题，即由司法解释赋予其定罪的可能。再比如走私、贩卖、运输、制造毒品行为的未遂问题，司法界鉴于其有严重的社会危害，要么回避犯罪未遂问题，要么把认定着手实施的时间明确提前，要么把未遂认定为既遂，(注：参见曾粤兴、责凌：“走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究”，载《公安大学学报》2002(2)。)其实，分则完全可以明确规定对上述四种严重的毒品犯罪的犯罪未遂采取不减主义。如果分则有具体规定，那么，不仅司法操作方便多了，而且较之于目前司法中的擅断而言，对于公正价值的实现要好得多。

二、从理论到理论：深层探究 由于各个民族、各个国家有自己不同的文化、思维和语言习惯，用经典的话来说，就是应当用辩证唯物主义、历史唯物主义的观点去分析不同国家的立法规定;用学界时髦的话来说就是要在不同的语境下尊重不同国家的立法规定。存在的东西都有其合理根据，尤其是已经历史考验的外国立法，比较研究不能仅仅根据我国的语言习惯、逻辑思维、传统文化轻易作出结论。质言之，笔者认为，对犯罪未遂的不同规定，我们从其表象所能作的分析，恐怕只能限于揭示其不同而已，欲评价其合理与否，还须结合其刑法理论加以推敲，在此基础上才能判断出值得借鉴的内容。