论不作为犯罪
论不作为犯中的先行行为

论不作为犯中的先行行为
不作为犯罪的成立,必须以不作为人负有一定作为义务为要件,而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一,换言之,行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务,因此,先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源,也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件(注:不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定,而不纯正不作为犯的作为义务除此之外,还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。
因此,先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。
)。
但是,关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么?理论上却缺乏细致的探讨。
由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端:要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究,缩小刑罚圈的调控范围,客观上导致纵容犯罪,损害社会整体利益;要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围,客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀,侵犯公民合法权益。
有鉴于此,笔者认为,有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础,联系国外刑事立法的有关规定,对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。
论不作为犯罪的因果关系

论不作为犯罪的因果关系
不作为犯罪是指在应当履行职责的情况下,不履行或者不正确履行职责,造成严重后
果的行为或者不作为。
在刑法中,不作为犯罪是一种特殊的主观方面的犯罪形态。
不作为
犯罪的成立需要四个要件,即法定义务、法定违法后果、法定后果与不作为的因果关系以
及过失。
法定的违法后果是最重要的一个要件,也是不作为犯罪与其他行为形态的主要区
别之一。
法定的后果与不作为的因果关系是不作为犯罪成立的关键。
不作为犯罪的因果关系是指不作为行为与实际发生的违法后果之间的因果联系。
在法
律上,不作为行为必须直接导致了实际发生的违法后果,才能够认定为因果关系的存在。
因果关系的存在必须满足三个方面的要求:因果连接、违法特性、必然性。
因果关系是指因与果之间的直接联系。
即如果没有不作为行为的发生,违法后果也不
会发生。
因果关系的存在一方面需要能够明确不作为行为与违法后果之间的联系,另一方
面需要能够排除其他因素对违法后果的影响。
如果某人明知有人被欺骗,却故意不予制止
并导致其受到损失,那么可以认定其不作为行为与受害者的损失之间存在因果关系。
必然性是指不作为行为导致的违法后果是不可避免的。
即在同样的不作为行为情况下,违法后果是必然发生的,不可能出现不同的结果。
必然性是不作为犯罪成立的重要要件之一,通过判定必然性的存在与否,可以确定不作为行为与违法后果之间的因果关系。
某人
明知有人将要遭受杀害,却不予制止并导致其死亡,此时可以认定其不作为行为与死者的
死亡之间存在因果关系。
论不作为犯若干问题的研究

论不作为犯若干问题的研究摘要:不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪,随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题,理论界已经对不作为犯罪做了相关研究,本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。
关键词:不作为;先行行为;见危不救;罪刑法定中图分类号:d92文献标识码:a 文章编号:1009-0118(2011)-02-00-02不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为,因而构成犯罪。
对不作为犯的研究,理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究,因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定,但是在司法实践中却是很普遍的。
在此,笔者仅从三方面来研究不作为犯罪:先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为(一)先行行为是否为故意犯罪首先,在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时,应当遵循罪刑法定原则,对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑,所以此时先行行为不能为故意犯罪。
假设甲故意重伤乙,明知不及时送往医院救治随时都有生命危险,但是由于甲是追求乙重伤的结果的,所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救,则是法律对犯罪人的过高要求,这种期待并不具有可能性。
而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯,完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯,不会造成评价不足,从而使罪责刑相适应。
其次,在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下,如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止,从而致使严重结果发生的,则构成不作为犯罪,且与先前的故意犯罪数罪并罚,即此时先行行为可以认为是故意犯罪。
例如,行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品,对此时正在游泳的人造成重伤害,行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤,就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。
论不作为犯罪的因果关系

论不作为犯罪的因果关系不作为犯罪,指的是个人或组织在具有行动义务的情况下,未能履行该义务,造成了他人利益受损甚或生命受到危害的情形。
不作为犯罪是一种主观上的主观上的行为,通常与被动的情况相关,例如见死不救、不报案等。
因果关系是法律责任的一个重要构成要素,因果关系是否成立,直接影响了刑事法律责任的认定。
本文将围绕不作为犯罪的因果关系展开讨论,探讨不作为犯罪的因果关系在刑事法律责任中的重要性和影响。
不作为犯罪的因果关系表现在犯罪行为的结果上。
根据刑法的规定,犯罪行为需要具备客观方面和主观方面的要件。
客观方面包括行为和结果。
不作为犯罪的因果关系就是指不作为行为导致了一定的结果。
见义勇为是一种积极的行为,但见死不救则是一种消极的不作为,都可能导致他人受到伤害或者死亡的结果。
在刑事法律责任认定中,必须确定不作为行为与危害结果之间的因果关系,才能认定不作为犯罪的成立。
不作为犯罪的因果关系还表现在行为人的行为方式上。
因果关系的存在不仅仅是行为与结果之间的联系,还应当关注行为人对于行为结果的态度和意图。
见死不救的行为是否是故意的、过失的或者由于其他原因而导致的,这些都对因果关系的判断有重要影响。
刑事法律责任的认定还需要考虑不作为行为人的主观意图和态度,以确定行为是否构成犯罪。
不作为犯罪的因果关系在社会道德和法律规范中具有重要意义。
在道德层面上,不作为犯罪的因果关系意味着其行为对他人权益的损害或者危害,这种行为是对他人权益的一种侵害和对社会正义的一种忽视。
在法律层面上,因果关系的确立直接决定了行为人是否构成犯罪,以及应该承担何种刑事法律责任。
不作为犯罪的因果关系不仅仅是一种法律概念,更是一种道德与法律规范的表现。
不作为犯罪的因果关系在司法实践中具有一定的复杂性和难度。
由于不作为行为通常是一种被动的行为,其与结果之间的因果关系往往并不直接、明显。
在司法实践中,刑事法官通常需要依据证据推定而非直接证实因果关系的存在。
试举例论述不作为犯的义务来源

试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪,是指负有特定的义务,能够履行该义务而不履行,侵害了刑法所保护的合法权益,因而严重危害社会,依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点,且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点,综合各个方面的观点,可以看出我过的不作为犯义务来源主要有:(一)法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源,主要是指真正不作为犯罪的作为义务。
例如当事人有履行生效的法律文书的义务,如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定,就构成拒不执行判决、裁定罪;我国《婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,因此,拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪;刑法第193条又规定,对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,构成遗弃罪。
法律明文规定的义务,并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务,而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。
、(二)职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务,是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。
职务或业务要求的义务范围很广,具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。
例如,国家机关工作人员有履行相应职责的义务,值勤的消防人员有消除火灾的义务,等等。
(三)行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务,是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时,行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务,如果不排除、不避免,没有防止危害的发生,那么就应该承担相应的刑事责任。
例如,成年人王某带儿童赵某去游泳,这是合法的行为,其不履行看护义务,致赵某溺水身亡,其违背了因先行行为产生的看护义务,构成不作为犯罪。
浅谈不作为犯罪

浅谈不作为犯罪摘要:传统理论对不做为的理解往往是和作为并列的一种犯罪形式,这个固然不假,可是细细分析做为和不做为的相互关系却发现其实二者之间在刑法规范中更多是一种补充关系,而不作为和不作为犯罪之间也存在微妙的区别关键词:作为不作为义乌来源不作为犯罪作为与不作为是危害行为的两种基本形式,作为就是积极的举动,体现于外的积极行为,比如开枪杀人,举刀砍人,和盗窃等等,这些都是典型的积极的作为方式,不作为就是表面上看静止不动的,但正是由于其静止状态,造成了一个危害结果。
根据法律以及相关规定,应该对该危害结果负刑事责任,这就是不作为的犯罪行为。
众所周知,不作为方式要求同时具备以下三个方面的要求1.行为人负有积极实施某种行为的义务2.行为人具有履行该积极义务的能力3.行为人没有履行该机及义务,没有实施某种积极行为,从而导致某种危害结果的发生,即不作为与某种危害结果之间存在着刑法意义上的因果关系。
通说认为只要同时满足以上三个条件就可以构成不作为犯罪,但笔者认为以上三个条件只是简单宏观的概括了不作为犯罪的轮廓,甚至,满足不作为犯罪还要求有其他实质性要件,在此,笔者想在此对以上三个要件中的义务来源这一要件和需要满足的其他实质性要件进行一些探讨一、不作为犯罪的义务来源行为人负有实施某种行为的义务,此处所说的义务,也就是不作为犯罪的作为作为义务来源,可以分为以下四种(一)法律明文规定的积极作为义务,这里需要澄清的一个误区是,虽然犯罪问题是刑法上讨论的专有问题,但此处的法律却不仅仅指刑法而已,它包括除宪法以外的所有法律(这里指狭义的法律),如,婚姻法规定,家庭成员之间有相互扶养(抚养)的义务,违反了这一义务,也是有可能构成不作为犯罪的,典型的如遗弃罪。
(二)业务上和职务上所要求的积极作为义务如值班医师的及时救助义务,执勤的消防队员的及时灭火义务,铁路工人的扳道岔义务等(三)法律行为引起的积极作为义务这里的法律行为多指一种合同行为和契约行为,而该合同行为引起了一个积极作为义务(四)先行行为引起的积极作为行为这是一个最为复杂的义务来源,因为此处的先行行为既可以是合法行为也可以是违法行为,甚至是犯罪行为。
不作为犯罪浅论

试论不作为犯罪内容提要:刑法中规定了一些不作为的犯罪,怎么理解不作为犯罪呢?它指的是负特定义务主体有作为的义务,由于不作为导致严重危害结果发生,触犯刑法构成犯罪。
不作为的犯罪在主观上是有罪过的,应受刑法处罚的犯罪行为。
哪么要求人们作为的义务究竟有哪些?不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢?它又有怎样的危害呢?处罚这种犯罪的意义又何在呢?关键词:作为不作为犯罪一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因(一)不作为与作为的作用是等同的,同样侵害刑法保护的法益作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为,不作为是指行为负有负有积极作为的义务,能够履行而不履行的危害行为。
作为的犯罪,例如破坏交通工具罪,犯罪人出于报复社会,故意破坏铁路轨道使火车发生出轨,造成火车倾覆毁坏,人员伤亡。
在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。
同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式,如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。
二者所造成的危害结果是一样的,它们的作用是等同的。
破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。
犯罪客体就是受保护的法益,即刑法所保护的合法权益。
由此可见破坏交通工具罪中,作为与不作为侵害的法益是相同的。
保护法益是刑法始终贯穿的一条主线,作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益,当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时,就应受到刑法的制裁。
(二)行为人有作为的义务,有作为的可能性首先,作为义务它是一种必须实施一定行为的义务,该义务是实施特定的积极行为,而并非不实施一定积极行为的消极义务。
不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务,且该义务在特定情况下是针对特定的人。
行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害,这种不作为行和刑事法律后果是相联系的,具有刑事强制性和刑事制裁性。
故行为人要以积极行为的去作为,避免危害结果的发生。
如果负有此种作为义务的人不作为,就构成不作为的犯罪。
这种作为义务的来源有以下几种:(1)法律明文规定义务,如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。
论不作为犯罪的因果关系

论不作为犯罪的因果关系不作为犯罪指的是在应当采取行动的情况下故意不采取行动或者不履行职责,从而导致他人遭受损害的行为。
不作为犯罪的因果关系是指不作为犯罪行为与其所导致的损害之间的因果关系。
本文将就不作为犯罪的因果关系进行探讨。
不作为犯罪的因果关系是构成犯罪的重要要素之一。
在刑法中,行为与结果之间存在因果关系是构成犯罪的基本要件之一。
不作为犯罪中的不作为行为与结果之间也存在因果关系,只有在因果关系成立的情况下才能认定不作为犯罪成立。
不作为犯罪的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系两种情况。
直接因果关系指的是不作为行为与所导致的结果之间的直接联系。
某人目睹一起抢劫案,但却故意不报警或者不报案,结果导致了抢劫案没有被及时警方发现,造成了更大的损失。
在这种情况下,不作为行为与抢劫犯罪之间存在直接因果关系。
不作为犯罪的因果关系的成立需要满足三个条件:行为条件、时机条件和实践条件。
行为条件指的是不作为行为与结果之间存在因果联系的必要条件。
时机条件指的是不作为行为与结果之间存在因果联系的时间条件。
实践条件指的是行为人在不作为行为时有可能预见到可能会发生的结果。
只有三个条件同时满足,不作为犯罪的因果关系才能成立。
不作为犯罪的因果关系有时并不容易确定。
因为在现实生活中,有时很难确定不作为行为导致的结果,或者结果同时受到其他因素的影响。
在这种情况下,法庭常常需要依靠证据进行推断和判断。
不作为犯罪的因果关系的确认也与行为人的主观故意和过失有关。
如果行为人没有主观故意或过失,尽管他的行为可能导致了结果,但不作为犯罪的因果关系并不成立。
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论不作为犯罪目录摘要 (2)引言 (3)一、不作为犯罪概述 (3)二、不作为犯罪的特征 (4)三、不作为犯罪中义务的来源 (5)四、不作为犯罪成立的条件 (6)五、结束语 (6)注释 (7)参考文献 (7)论不作为犯罪【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为,大致归纳为两种基本形式,即作为和不作为。
不作为犯罪作为一种特殊的行为,它与作为犯罪相比,本身有着许多的特征。
不作为犯罪以作为义务的存在为前提,本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。
【关键词】不作为;作为;特征;作为义务引言不作为犯罪,在理论上早已不是一个陌生的概念,但在实际的操作中,对它的认定上还存在许许多多地困难。
不作为是一种什么行为,为什么是一种行为,作为义务作为不作为犯罪存在的前提,它来源于何处,应如何认定,接下来我将从以下几个方面进行论述。
一、不作为犯罪概述我国《刑法》里规定的犯罪行为种类,可以说是多种多样。
刑法理论把各种危害社会的行为,大致归纳为两种基本形式,即作为和不作为。
所谓作为,就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为,即“不当为而为之”。
如故意伤害罪,法律禁止对他人予以伤害,犯罪嫌疑人故意实施伤害行为,就是一种作为。
我国刑法所规定的犯罪,在绝大多数情况下由作为的形式构成。
关于不作为的概念,可以说是经历了一个长期的演变过程。
在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。
不过刑法理论界,则对不作为的定义有着众多的观点,其中最主要的有以下几种:高铭暄教授认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务,并且能够实行而不实行的行为”;马克昌教授认为,“不作为,也是犯罪的不作为,指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,能够履行而没有履行的行为”[1];杨春洗教授认为,不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人,在能够履行该种义务时,消极地不履行的行为”。
还有其他的学者认为,不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。
上述各种看法虽然在内容上不尽相同,但他们有一个共同点,那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为,这从本质上揭示了不作为的特征。
不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在:第一,是刑法规范规定上的区别;第二,是实际实施犯罪时的区别。
所以,不作为犯罪有两个概念:第一,是按刑法规范的规定为依据确定的,属于规范性概念;第二,是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的,属于事实性概念。
由于规范性概念是事实性概念存在的基础,若明确了规范性概念,那么事实性概念也将迎刃而解。
不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪,因此,不作为犯罪的概念可以这样表述:不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。
为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念,除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外,还应了解不作为犯罪的事实性概念。
我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪,将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪,也就是说,不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。
法定的不作为犯罪,是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。
它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式,而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。
这是从犯罪构成的角度阐释的,而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。
由于不作为犯罪的复杂性,各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。
有的不作为犯罪是独立的罪种,例如,《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪,这都是纯正的不作为犯罪,它属于独立的不作为犯罪罪种。
对于这些独立的不作为犯罪罪种,不作为是它们犯罪的客观必要条件。
在司法实践中,只要犯罪的主体具备了法定的不作为要件,即可构成该罪。
但有一些不作为犯罪却不是独立的罪种,它们只是附属于其他的罪种,是他们的一部分。
而这些罪种就叫做双可型犯罪,即从这种犯罪的构成客观要件看,有一部分犯罪的客观要件是以行为的形式表现出来的,是作为犯罪,而另一部分的客观要件是以不作为形式出现的,又是不作为犯罪。
在这些罪种中,由不作为构成的那部分犯罪就属于不作为犯罪,例如,《刑法》第397条规定的玩忽职守罪,即属于双可型犯罪。
该种犯罪中,以不作为形式存在的那部分犯罪,就属于不作为犯罪。
而所谓现实的不作为犯罪,是指行为人实际实施的,并且符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。
它是以法定的不作为犯罪的存在为前提的,因为,法定的不作为犯罪是现实的不作为犯罪是否存在的标准。
也正因如此,现实的不作为犯罪的概念是从法定不作为犯罪的角度进行确定的。
但是,在对不作为犯罪的概念进行研究时,不可忽视从现实的不作为犯罪的角度,去理解不作为犯罪的概念。
因为在有些场合,有些不作为犯罪就是特指现实的不作为犯罪。
综上所述,不作为犯罪,就是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体,他们能够履行该义务而不履行或不认真履行,并最终导致客体遭受危害,因而应受刑罚处罚的事实。
因此要注意了,因为在我们对不作为犯罪的概念进行理解时,应注意到在不同的语境下该概念的内涵不是完全一致的。
有时是从法定的角度理解的,有时是从现实的角度理解的。
二、不作为犯罪的特征从不作为的规范性概念可知,不作为犯罪具有以下几方面的特征:1.不作为犯罪类属于事实。
不作为犯罪和作为犯罪是不同的,作为犯罪类属于行为,而不作为犯罪并非全部类属于行为,有许多的不作为犯罪不属于行为,所以,将不作为犯罪归类为事实是合理的。
2.不作为犯罪是刑法规定的犯罪。
这表明不作为犯罪,是以刑法的规范为依据来确定的,同时,它还表明了只有是刑法明文规定的不作为犯罪,才可定罪论罚,这充分符合了罪刑法定原则的要求。
目前,我国在司法实践中,惩罚的不纯正不作为犯罪在刑法并没有明文的规定,若将它们加以处罚,将会违背罪刑法定原则,对于这类犯罪应在立法上予以明定后,才可定罪处罚。
3.不作为犯罪是违背了某种为善的刑法义务的犯罪。
不作为犯罪则违背了命令为善规范;而作为犯罪,则是违背了禁止为恶的规范。
违背为善的义务,是不作为犯罪最重要的客观特征,假如用“违背为善义务的犯罪”一词来替代“不作为犯罪”的话,可能还会更直观地体现不作为犯罪的特征。
在这里要指出的是,不作为犯罪是违背特定义务的犯罪。
但并非所有违背特定义务的犯罪均是不作为犯罪。
因为,违反特定的义务包括:(1)违反特定的为善行为义务;(2)违反特定的禁止为恶行为的义务。
只有违背了第一种义务,才构成不作为犯罪;而违背第二种义务时,由于义务人是以实施为恶行为的形式出现,因此,它不是不作为犯罪,而是作为犯罪。
4.义务人所违背的为善义务是刑法明文规定或确认的义务,亦即刑法义务。
5.负有为善义务的人有能力履行该义务而不去履行。
如果是负有为善义务的人由于无能力以致无法履行该义务时,就不能将其不作为以犯罪论处。
在这种情况下,这一不作为是没有社会危害性或其社会危害性不能达到犯罪的程度。
所以,不作为犯罪的主体应是,有能力履行该义务的人。
上述特征包括两种情况:第一种,负有为善义务的人,有能力履行该义务而不履行。
这是指义务人的完全或部分不履行。
例如,在玩忽职守罪中的擅离职守的情况;第二种,负有为善义务的人有能力履行该义务而不认真履行。
这是指义务人虽然有履行能力,但是履行不认真。
例如,玩忽职守罪中的布置不认真、不到位,工作马马虎虎等情况。
举个小例子,“在一次重大的医疗事故罪中,一个穿刺小手术交给了一名经验非常丰富的医生手里,而该病人在穿刺部位的动脉恰巧是畸形的,按理说凭该医生的经验,是可以检查得出这一情况的。
但是该医生作了检查,只是在不仔细、不认真检查的情况下,就为病人做了穿刺手术,导致刺中了动脉。
结果由于病人流血过多,于当天死亡。
”在这个案子里,此种情况就属于不认真履行为善义务。
因此说,在不认真履行特定为善义务的情况下,虽然义务人已着手试图履行特定为善的义务,但是,从本质上看,这一情况属于没有履行特定地为善义务,因为在这一情况下,义务人在主观上可能意欲为善,但客观上的不认真履行的履行行为,在事实上为为恶行为,它与后面提到的反向为恶行为一样同为为恶行为,而真正的履行特定为善义务的判断标准是,义务人主观上意欲为善,客观且全面的履行为善义务。
6.不作为犯罪是使刑法保护的法益遭受危害的事实。
犯罪必须具有严重社会危害性的特征,而不作为犯罪的严重社会危害性,就体现在负有为善义务的人,因不履行或不认真履行为善义务而致使刑法所保护的法益遭受到危害的行为事实。
7.不作为犯罪是应受刑罚处罚的事实。
应受刑罚惩罚是犯罪的三个基本特征之一,它是区分罪与非罪的一个重要方面,所以,对不作为犯罪而言,应受刑罚惩罚同样也是其重要特征之一。
8.不作为犯罪是具有罪过的事实。
任何犯罪均具有罪过,当然不作为犯罪也不例外,所以,故意或过失是不作为犯罪不可或缺的主观要素。
三、不作为犯罪中义务的来源1.法律明文规定的义务。
所谓的法律明文规定的义务就是指,由法律、法令或者各种行政法规规定的,并最终由刑法加以认可的,而且是行为人有能力履行而不履行此义务,因此而要承担法律责任的一种积极的作为义务[2]。
2.因职务或业务上的需求而要履行的义务。
这种义务是指,从事某种特定的职业或者履行某种特定的职务的行为主体,因其职务或业务本身的要求,而负有某种积极作为的义务。
这种特定的作为义务,是在职业或职务管理条款或有关的规章制度中有明确规定的。
行为人一旦违反了这种义务,令刑法所保护的相对应的社会关系受到损害或者威胁时,行为人就要为此负法律责任。
在认定职务或业务要求的义务时,要注意两点:一是要注意义务的时限问题,二是要注意义务所指的对象。
假如说,并不是行为人应当执行的职务或者从事的业务时,便不产生义务关系。
除此之外,还要求作为义务的对象,必须是限于职务或者业务范围之内的。
比方说,值班的消防员有灭火的义务,出纳员有按规定保管好现金的义务,值班的医生有救护病人的义务等等。
3.由先行行为而产生的义务。
这种义务是指,由于行为人先前做出的行为,致使法律所保护的某种利益,处于危险的状态之下而产生的一种义务。
由先行行为引起的义务,必须具备以下几个条件:首先,先行行为必须具有使损害结果发生的现实危险性,构成不作为犯罪的关键,只有存在这种现实性的危险,才能表现出先行行为具有使结果发生的确实性和急切性,假如期间没有其他因素的介入,损害结果就会按理发生,进而说明,先行行为与损害结果之间具有刑法上规定的因果关系。
但是假如那种先行行为,不具有使损害结果发生的现实危险性,则它就不会引起行为人的作为义务,因而也不会构成不作为的犯罪;其次,先行行为必须是在客观上违反了义务,而且在客观上还表现出具有违法性。