不作为犯罪浅论

试论不作为犯罪

内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？

关键词：作为不作为犯罪

一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因

（一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益

作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。

（二）行为人有作为的义务，有作为的可能性

首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是

实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。

其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法

上的期待可能性，是不能罚的。恰恰是行为人具有能作为的能力有义务且能作为而不去作为，所以要用刑法去惩罚。

（三）不作为与危害结果间有直接的、必然的因果关系

刑法中的因果关系是衡量行为人是否构成犯罪的重要理论依据。犯罪构成的客观方面包括行为人客观上实施的行为与危害结果。因果关系是确定危害结果与行为上是否存在肯定的联系，即该行为是否是引起危害结果的必然原因或直接原因，该危害结果是否是特定行为所直接引起的、必然导致的。所以要看不作为是否构成犯罪，要看危害结果和不作为之间的因果关系。如果不作为行为侵害了刑法所保护的法益，其中不作为是必然、直接导致危害结果发生的原因，那么就应认定其不作为构成犯罪。举例说明，甲饲养的动物由于疏于管理有致他人损伤的危险，其邻居多次提出意见，并经有关部门告知后仍臵之不理。某日乙路过甲处，造甲饲养的动物攻击，重伤不治身亡。此中，乙的死亡是由于甲对自己饲养的动物消极的管理，遭致甲饲养的动物攻击造成的。但如果甲在他人和有关提出纠正意见时积极对自己饲养的动物加强管理，积极的去作为，就不会致乙死亡。也就是说是甲的不作为，是造成乙受到甲饲养动物攻击死亡直接原因和必然原因。这种直接原因和原因，使不作为与危害结果间具有犯罪理论上的因果关系，故不作为是一种犯罪。

二、不作为犯罪在主观方面的表现

（一）故意

不作为犯罪在主观上有故意也有过失。故意，行为人知道不作为会造成何种结果或者明知可以会造成何种结果，没有去作为任其危害结果发生的心态，或错误的认为自己没有作为的义务而不作为。从结结果的认识上看，行为人认识到自己的不作为所会引起的后果，或可能引起的后果。从对结果态度上看，行为人要么是希望

要么是放任。行为人对自己的不作为可能出于以下几种心态：1、此事我没主动为之，不是我引起的，我没主动救助义务。简而言之就是行为人客观上有救助义务，但误认为自己无助义务。顶多受到道德上的谴责等。比如紧急避险，一人为躲避他人的不法加害不小心将他人撞伤，那么作为紧急避险人对被第三人是有救助义务的。此种救助义务是先行行为引起的义务。如果避险人能救助力第三人，知道不救助，危害结果将可能会更严重。但由于错误的认识，认为是由于不法加害人才使他撞伤第三人的，应由不法侵害人承担责任，自己没责任也没救助义务而不去救助。从而导致更严重的危害结果发生，那么其主观上就有故意。是一种明知危害结果可能会发生，而放纵其结果发生的故意心态。2、行为人从当时的情况出发，害怕自己受到有可能的损害或对某种情况、某种事物的厌恶而不去作。比如对幼儿负有保护责任的幼幼教工作者，在幼儿掉入粪池，因为怕脏而不去救助，导致幼儿溺毙，其在主观上存不作为的故意。

（二）过失

在犯罪理论学中，认为过失包括的过失和疏忽大意的过失。对自己有作为义务了解与否，不作为过失成立与否的条件。在不作为犯罪中要看是否成立过失，要从犯罪人对不作为所引起的结果的认识和的心理态度来看。即是否知道不作为会引发或可能引发怎样的危害结果，从心理态度上是不是望发生样的结果，是追求或放纵结果发生，还是不希望这样的结果发生。只有当行为人没有认识到不作为将会引起危害结果发生或可能发生，并且不希望这样的结果发生时才成立过失。在不作为犯罪中过于自信的过失表现为：不认为自己的不作为将会使某种危害结果发生，或者认为自己的不作为是绝不会带来危害结果，但实际情况却恰恰相反，犯罪人在心理上是不希望危害结果发生的。疏忽大意的过失，是犯罪人在实际情况

中，由于自己的疏忽没有认识到危害结果会发生或可能会发生，其在心理上同样是不希望危害结果发生的。在这两种过失中，犯罪人都是不希望有危害结果发生。但不管是故意的不作为还是过失的不作为，它们都同样的损害了刑法所保护的法益，过失也是一种罪过，故仍要受刑法的制裁。区别过失与故意义在于量刑，一般认为故意的危害要大于过失。

三、不作为所引起的结果

（一）物质性的危害结果

物质性的危害结果，表现为物质性变化的危害结果。物质性结果一般是有形的、可测量的，例如被害人死亡、重伤，财物的毁损，等等。物质性的危害结果有：特定的物质性危害结果，严重的物质性危害结果，和特定的物质性严重后果的危险性。不作为犯罪从物质性的危害结果上看有以下几种：一是对直接客体造成特定的物质性危害结果。如故意的不作为，从而使被害人死亡，被害人的死亡作为不作为犯罪既遂的标准。如果不作为但未造成特定结果的，构成犯罪未遂。二是以是否发生了严重的特定物质性危害结果，是罪与非罪的标准，如我国刑法中所有的过失犯罪都必须造成法定的严重后果才能成立。这对不作为行为是否构成过失犯罪，至关重要。三是以发生某种特定的物质性严重后果的危险性，这同样是不作为犯罪既遂的标准之一。如我国刑法的第一百一十七条规定，破坏交通设施足以使火车、洗车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，就构成破坏交通设施罪的既遂；如果造成严重后，则根据第一百一十九条处以较重的刑罚。刑法典的第一百一十四条、一百一十六条、一百一十八条都属于这种

类型。从这些条文可以看出，某些不作为犯罪不一定要求有直接的物质性损害的犯罪结果，而只要求具备发生物质性的严重后果的危险性，就能构成不作为的犯罪。

（二）非物质性的危害结果

非物质性的危害结果，表现为非物质性变化的危害结果。非物质性的危害结果往往是无形的，是不可测量的。它不是以物质性的犯罪结果来作为犯罪结果的，而主要是非物质性的损害。如刑法典第二百五十三条中，毁弃邮件的行为，行为人可以以不作为方式使邮件毁弃。本罪侵犯的是公民的通信自由的权利。公民的通信自由权利不是有形的，公民的权利不具有物质性，它是非物质性的。又如刑法第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪，此罪中负有执行人法院判决、裁定的人有可供执行的财产或具有履行特定义务能力的情况下，以不作的方式的方式来“拒不执行”。其侵害的是判决裁定的正常执行活动，危害结果则是对是正常的司法秩序的损害。再如放纵走私罪中犯罪人以不作为的方式放纵走私，其侵害的是国家的海关监管制度。不作为犯罪，在非物质性危害结果方面的表现，多表现为对正常社会秩序的损害、对国家司法制度和管理制度的损害，以及对公民某些权利的损害。

四、惩罚不作为犯罪的意义

（一）惩罚不作为犯罪的危害行为，实现刑法的保护功能不作为犯罪是一种以不去为的方式来完成犯罪的。它只是在行为模式上较为特殊。其危害与作为的犯罪的危害性是一样的。不作

为犯罪所侵害的法益（即犯罪客体）是多种多样的。不作为犯罪侵害国家的管理制度，如以不作为方式的放纵走私罪，侵害的是国家海关监管制度，该犯罪同时对国家经济建设也有破坏作用；侵害国家司法活动的正常秩序，如以不作为式的拒不执行判决裁定罪；侵害公民权利，如以不作为的方式侵害他人的生命权、健康权，如以不作为方式的爆炸罪，等。这些犯罪行为都是具有严重社会危害的，是对社会关系的严重破坏，需要用刑罚的手段来打击这些不作为犯罪的行为。一个国家要稳定要发展，就离不开稳定的国家制度，良好的社会秩序和社会经济基础。我国刑法把某些不作为行为规定为犯罪，惩罚不作为犯罪意在保护社会主义制度，维护社会秩序，保护社会主义经济基础。

（二）教育和指引的作用

不少人有这样的错误认识“这事的结果，不是我主动干的，我没动手，我不用负责”，这样的错误认识导致不少人犯罪，不作为的犯罪。他们认为只有自己去做，才构成犯罪。惩罚不作为犯罪，可以改造犯罪分子，通过惩罚使其得到正确的认识，使其对自身义务、对不作为犯罪有更深的了解、不致对犯罪、对不作为犯罪有更深的认识，使其不致于再次因为不作为犯罪危害社会或降低其再犯可能性。通过对不作为犯的惩戒和对不作为犯罪的有关宣传，威吓震慑哪些有犯罪意图，认为不作为行为不构成犯罪，想以不作为方式来达到其犯罪目的的人警醒，从中得到警惕、警戒。让其对不作为犯罪有正确的认识，使之不敢不作为，阻止犯罪的发生。通过刑法的规范和惩罚，对人们的行为产生指引的作用，即告诉人们某些情况下，不作为也可能成为一种犯罪，要人们注意自己应尽的义务，让人们对自身的义务有正确的认识。教育人们积极的履行自己

应尽的义务，尤其是特定的义务。指引人们避免因自己的不作为而危害他人、危害社会，让人们不会因为疏忽的不作为而获罪。从而减少对社会的危害，达到一定的预防犯罪的目的。

五、总结

不作为犯罪中犯罪人是以不作为的方式来完成犯罪的。它与作为的犯罪在作用上是等同的，不作为犯罪与作为的犯罪同样侵害刑法保护的法益。不作为犯罪主观上是故意或过失，其危害结果和作为的犯罪在某种程度上是一样的。不作为犯罪的发生在多数是因为人们的错误认识。所以应从不作为犯罪的原因，不作为犯罪的危害结果方面入手，加强对不作为犯罪的宣传，让人们更深刻的认识到不作为犯罪。让人们知道什么情况下，不作为会构成犯罪，纠正人们的错误认识。从而减少本不应该的犯罪，减少对社会对他人的危害。