不作为犯罪
浅谈不作为犯罪的行为性
做 ，必须 有一 个参 照 的东 西 ，一个相 对 的东 西 ，这个才谈得上作为不作为的问题。 为 正确 理解 犯 罪 的作 为与 不作 为 问题 ， 还应 注意 以下两点 ：其一 ，正确认识作为犯罪 与不作为犯罪的社会危险程度。司法实践中有 人认为 ，凡不作为犯罪都 比作为犯罪社 会危害 性小 ，这种看法有失偏颇。固然 ，不作 为犯罪 的危害在 某些犯 罪 、某些 场合下 可能 相对 小 些 ，但并非一切场合下不作为犯 罪的危 害程度 都轻于作为犯罪。其二 ，正确认识研究犯 罪的 作为与不作为形式的重要意义。作 为与不 作为 方式 的不 同，并不影响犯罪的性质 。但是 ，作 为与不作为是犯罪行为的两种基本形态 ，而且 不 作 为 犯 罪 具 有 独 特 特 征 。 因此 ，理 论 上 研 究 犯罪的作为与不作 为 ，有 助于认识犯罪行 为的 复杂情况 ，正确认识 不作 为犯罪 。特别是不作 为概念的确立 ，有利于合理确定犯罪范 围，正 确区分罪与非罪 ；在许 多情况下 ，也有利 于区 分 此 罪 与 彼 罪 ，一 罪 与数 罪 。
罪， 有利于确立犯 罪范围， 正确 区分 罪与非罪。 关键词 ： 不作 为 ； 为 ； 为 性 ； 法 作 行 刑 由于犯 罪现象 的复杂性 ，危害 行为在 客 观现实 中的表 现形式 也千 姿百 态 ，但 概括起 来 ，仍 然不外乎两种形式 ：作为与不作为。刑 法上的不作为是相对于作为而言的 ，它是危 害 行 为 的 基 本 形 式 之 一 ，与 作 为 具 有 相 反 关 系 。 由于不作为 的复杂性 ，其历来为人 们所关注 。 从司法 实践看 ，大多数犯罪行为都 只能或者 可 以以作 为方式实施 ，而少数犯罪行 为只能 由不 作为形 式构成 。试 图通 过 对不作 为概 念 、性 质 、义务产生来源等问题进行研究 ，以期起抛
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。
但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。
道德要求人们去做的，法不一定要求。
道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。
”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。
道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。
因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。
在这里采用“重大道德义务”的提法。
也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。
构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。
它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
不真正不作为犯案例
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究
法治探寻８０ 楚天法治 ２０２２．１４纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究◆朱晓东
(扬州大学法学院,江苏扬州２２５１２７)【摘要】在我国的刑法规定中,惩罚作为犯罪是常态,惩罚不作为犯罪是例外,不作为犯罪不论是在学理研究中还是在
司法实践中,都是一个重要的课题.犯罪未遂是犯罪的未完成形态之一,也是世界各国刑法中不可缺少的一项刑法制度.不作为犯罪可以分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪.对于在未实现形式方面,不纯正不作为罪恶产生的罪恶未遂,这一点不具有争论;而对于纯正不作为罪恶是否具有犯罪未遂形式,学界的研究较少,且存在争议.本文将通过简短的概念介绍、学说讨论、案例分析,以及司法实践这几个方面来对这个问题进行论述.【关键词】不作为犯罪;纯正不作为犯;犯罪未遂;犯罪未完成形态
一、纯正不作为犯罪不作为罪，是指被告人因触犯刑法直接条款，承担合法义务或抗拒承担，情节特别严重或者情节恶劣的犯罪。其中的“义务”概念来源比较宽泛，不但涉及刑法所规定的服务，还涉及由职权或行业所规定的业务，以及因先前犯罪活动所引发的充当义务等。自己形成了不作为犯罪的主体前提是必须具有履行前述义务的能力，且必须造成严重后果。由此可见，作为刑事规定罪名的特例而非常态，对不作为犯罪的规定的要求是非常严厉的。不作为罪中的纯正不作为罪的范畴就比较小了，是指刑法所规定只能用不作为的活动方法构成的犯罪行为。刑法中明确规定的纯正不作为犯罪，主要还有遗弃罪、拒不执行判决书罪、裁定罪、战时抗拒罪、规避征兵罪、军事训练罪等。除了遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪之外，大部分都是军事或与军事有关的犯罪，离我们的日常生活较为遥远，可能这也是学者对纯正不作为犯罪研究较少的原因之一。二、从“着手”犯罪的角度进行讨论作案未遂，是指罪犯开始准备进行作案，因为罪犯意愿之外的因素而未能得逞。由此可见“动手”完成行为是构成犯罪未遂的基础前提，如果都没有“着手”，犯罪都还没有发生，自然不存在未遂一说。至于纯正不作为罪，部分研究者则指出这类罪的要点就是违反了作为义务，即不作为，所以就不具有刑事意义上的“着手”，所以也就不构成犯罪的未遂事件。类似的学者也提出这一类犯罪行为虽然存在于“着手”，但一“着手”犯罪行为便实现了，并认为纯正不作为构成犯罪的一个行动犯。而所谓行动罪，是指根据刑法规定，犯罪行为者一旦动手作案或实施行为就告罪完毕，并构成既遂的事实犯罪行为。另一些研究者也指出，即便是在纯正的不作为犯中，也仍然存在“动手”，且这个“动手”是一个阶段而不是一瞬间，这类学者认为触犯法律或道德义务的不当作的行动，本身也是一种“实行手段”，即触犯这个义务的不当作的开端，也是不作为犯的“动手”。有作为义务的人如果出于故意而不履行该作责任履行时，由于不行使该权责本身可以确认为“着手”的实际活动，但倘若违法后果并没有出现，则也应当确认为未遂。笔者认同第二种看法，以遗弃罪这一纯正不作为犯罪为例。遗弃罪的客观构成要件中的遗弃行为，不可能是一个瞬间的行为，而是由许许多多的瞬间行为结合而成的，在此期间必定会经过一定的时间间隔。具体一点来讲，遗弃罪中的遗弃行为，当行为人开始实施拒绝抚养的行为时，即开始“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。如此看来，纯正不作为犯罪中也存在“着手”这一过程。三、从时间间隔的角度进行讨论关于真正纯正不作为犯是不是具有刑事未遂，还有着确定说和否决说二个针锋相对的看法。否决说指出，真实不作为犯的这个意义和既遂成立时间是同步的，即如何发生当作意义，就如何行为既遂；只要不发生当作意义，就不能建立真实不作为犯。因此，实际上不作为罪并不会成为违法或未遂的余地。虽然，肯定说提出实际作为义务的形成时和实际不能履行作为义务的不作为时，并非完全一致，或多或少具有时间间隔，但我国刑法所规定的某些实际上不作为罪以造成危害后果的要件（如刑法第４２９条规定的拒不救援友邻部队罪，以致使友邻部队遭受重大损失为犯罪既遂的要件），所以真正不作为犯可能存在未遂犯，张明楷教授较为认同这种观点。对此，笔者认为纯正不作为犯罪的实行行为与既遂结果之间是存在时间间隔的。可以从刑事未遂的客体方面考虑，由于单纯不作为犯罪的主观、客体等要件和不单纯不作法治探寻２０２２．１４ 楚天法治 ８１ 为犯罪或作为犯罪其实并没有差别，所以单纯不作为犯罪也可以构成未遂关键要看其行为要素与结果要素。只有纯正不作为罪名的实际行为和后果之间具有相应的时间距离，犯罪后果尚未出现之前，行为人才可能去实施一定的救助行为。如果没有这一段时间间隔，行为人就不具有防止危害结果发生的可能性，如此便认定为犯罪显然是不合适的。在这个时间间隔之内，如果行为人拒绝实施救助行为，且因他人的救助行为或其他原因致使犯罪既遂的结果未发生时，则构成犯罪未遂。纯正不作为犯罪的行为方式及其后果无法简单确定，与其他犯罪行为也有一定差异，因此纯正不作为犯罪的行动方式为“不作为”。在法益利益面临着现实的或紧迫的威胁之际，对受害者存在救助义务，而受害者拒绝实施救助义务也是纯正不作为犯罪的行为要件。由于当事人拒绝接受救助，而导致法益上处于危险的状况，这个危险状况便是纯正不作为犯罪的后果要件。日本刑法典中规定了一种犯罪叫“不退去罪”，该犯罪中被请求后退的当事人只要经历撤出门所需要的一定期限后仍不退才为既遂，而在此之前已被推出门的即成为了不退去罪的未遂。可见，纯正不作为犯罪的行为要件和后果要素之间存在时间间隔，因此其作为义务与既遂成立之间也存在时间间隔。四、以遗弃罪为例进行讨论单纯的理论分析可能不够直观，笔者以遗弃罪这一熟悉的纯正不作为犯罪的案例展开分析。案例如下：甲的父亲乙年迈且患有老年痴呆，没有独立生活能力，乙只有甲这一个独子，甲在生活中越来越觉得乙是一个累赘。某天夜晚，甲决定开车将其父乙带至小树林遗弃，行至一半时汽车出现了故障不能继续行驶，甲不得已而放弃了遗弃行为。甲的行为，如何构成遗弃罪？首先，遗弃罪的定义是指对衰老、幼小、疾病或是其他缺乏自主生存能力的人，拒绝承担扶养义务或抗拒帮扶等情境不利的情况。甲作为独子对其父乙具有扶养义务，甲的遗弃行为会使其父乙陷入危险状态，符合“情节恶劣”。甲开车将其父乙带至小树林遗弃，已经开始着手实施遗弃行为，但由于汽车出现故障这一意志以外的原因而未能将遗弃行为实施完毕，如此分析的话甲的行为显然应当认定为遗弃罪（未遂）。再举个遗弃罪的案例，老年人丁因车祸而致残，日常生活无法自理，其儿子丙视老丁如累赘而拒绝接受抚养，最后由好心人戊把老年人接到了自已家里进行赡养，从而防止了老年人衣食无着、流离失所的现象出现。老人丁失去了自理能力之后，由于丙为独子而具有抚养的权利义务，丙将老人丁视为累赘而拒绝赡养，已经“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。但是由于好心人戊的救助行为，没有造成严重后果，没有造成遗弃罪的“结果要素”，因此丙的行为也应当认定为遗弃罪（未遂）。上述两个案例中甲和丙一个是由于汽车故障，一个是由于好心人介入，都着手实施遗弃罪但未能达到既遂状态。抛弃罪的实施活动往往带有明确的步骤性，包含“抛弃犯罪行为”的“动作”以及由这些“动作”可能导致的持续“状态”。过程性表现为以下两个方面：第一，“遗弃行为”的“动作”从“着手”到“完结”，需要经历一定的过程，具体来说就是以行为人“拒绝抚养”的行动为“着手”，到最后受害人陷入“无法抚养”的状况为终结；第二，受害人由于行为人“拒绝抚养”而处于的“无人抚养”的状态也具有持续性。总体来说，遗弃罪行为的“完结”，需要行为人实施遗弃犯罪行为的“动作”，并使并使被遗弃人处于的“无人扶养”的状况。不过，就算抛弃罪的行为已经“完结”了，也不一定就会形成抛弃罪的既遂，刑法规定了“剧情犯”，“指以刑事分则中规定的‘剧情较重’（剧情恶性）当作一般犯既遂形式行为产生的客观原因的行为”，抛弃罪也归属于“剧情犯”。情节恶劣中包括有相应的损害后果，既然在该罪行的构成条件中也含有了相应的危害后果，那么当然存在着发生未遂的可能性。考虑“情节犯”的角度，抛弃罪的既遂需要同时具备二个前提条件：首先，抛弃罪的行为“完结”；第二，产生了剧情更严重或者剧情更加恶劣的结果。然而，虽然犯罪行为的未遂发生必以犯罪行为的成立为前提条件，但当遗弃罪之实施行为的对社会危害程度没有超过情节恶劣的法定标准时，即该实施行为还没有形成犯罪行为之前，行为人所采取的实施行为根本上就不是对犯罪构成的客观条件。所以即使该实施行为受到外部原因影响而被中止了，也没有形成遗弃罪的未遂事件。如此看来，上述的两个案例似乎应当不构成犯罪？遗弃罪不存在未遂？其实不然。“情节犯”中的情节恶劣，情节严重，并不是一定要造成实际的危害后果。遗弃罪的恶劣情节中，包含这样一种情况：遗弃动机极其卑鄙。第一点往往会被忽视，引起动机仅仅表现在主观方面而非客观方面。因此，只要行为人开始实施遗弃罪的行为，且动机卑鄙，具有较大的社会危害性，便已经可以成立遗弃罪了，之后只需要考虑既遂与否的问题。上述两个案例中甲、丙两人的行为都具有卑鄙的动机，构成遗弃罪（未遂）是理所应当的。五、从司法实践的角度进行讨论纯正不作为犯罪除了行为模式与一般犯罪不同，其他基本没有差别。由于刑法中过失犯罪不具有尚未完成状态，也不具有未遂状态，所以有故意的人不能作为罪过才具有未遂。而纯正不作为犯罪的行为一般都是不作，在既遂的危法治探寻８２ 楚天法治 ２０２２．１４害结果没有出现的场合，要认定纯正不作为犯的未遂则大部分情况下只能从主观的故意、动机以及对危害的认真程度等方面着手。在司法实践中一直强调要主客观相统一，纯正不作为犯罪的未遂形态的客观方面的事实与证据往往难以收集，这就给实践中纯正不作为犯罪的未遂的认定带来了困难。以上述第一个遗弃罪的案件为例，甲遗弃父亲的行为发生在夜晚且中途放弃，假设所有人都对甲的遗弃行为不知情，甲父患有老年痴呆也不能理解甲的行为或就算能理解也打算原谅甲，那么司法机关则很难追究到甲的刑事责任。且法律处罚纯正不作为犯，是因为其消极不作为具有社会危害性，甲的行为并没有造成危害社会的结果，所以可能并不具有可罚性。因此，这个案例中甲的行为构成遗弃罪（未遂），但在司法实践中却大概率不会受到刑罚的处罚。这可能就是实践中纯正不作为犯罪未遂的案例极为少见的原因。六、结束语不作为罪历来是我国刑法学研究的热门话题，不过对纯罪的探讨显然较不纯不作罪少许多。纯正不作为罪是指刑事案件中规定必须由不当作所构成的犯罪这一概念，很好地反映了我国刑法的罪刑规定原则，值得去深入挖掘。在纯正不作为犯罪是否存在未遂这一问题上，笔者持肯定态度，但在司法实践中的难以认定以及可能不需处罚等问题，仍需要思考与研究。
浅议不纯正的不作为犯罪的作为义务
浅议不纯正的不作为犯罪的作为义务作者：李林霖来源：《职工法律天地·下半月》2014年第08期作为犯罪客观要件的危害行为的表现形式是多种多样的，在大多数情况下其表现为行为人身体的积极的活动，但这并不排除在一定的条件下，行为人身体处于消极静止状态，也能成为犯罪构成的客观要件。
在刑法理论中，人们习惯根据行为是违反了刑法的禁止性规范还是命令性规范为标准，将危害行为分为积极的作为和消极的不作为两大类型。
作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，以积极行动实施的刑法所禁止的行为。
它表现为行为人积极地促使危害结果出现的身体活动。
而不作为是指行为人违反刑法的命令性规范，消极地不履行自己所承担的法律义务的行为。
简言之，不作为就是行为人没有实施其所负义务要求他实施的行为。
在应当履行法律义务时，行为人的身体处于消极静止状态（如游泳池中有人发生危险，值班的救生员却在睡觉），或者进行与其所负义务内容不符的其他活动（如在有人抢劫银行时，值班警卫却害怕逃跑）。
行为人身体活动的外在形式与危害结果之间是没有纯自然意义上的因果关系，必须根据行为人所负的法律义务的内容来确定行为的客观性质，是以不作为方式实施的危害行为的典型特征。
行为人是用积极的身体活动来促使危害结果的发生，还是没有用积极的身体活动来阻止危害结果的发生，是区别作为与不作为的主要标志。
现行的刑法理论一般将以不作为形式实施的犯罪分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种类型。
前者反映刑法规定只能以不作为方式实施的犯罪，亦被称为真正的不作为犯；后者指以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，也称不真正的不作为犯。
笔者认为不作为犯罪中作为义务来源主要包括以下四个方面，即四来源说：法律明文规定的义务，这里的“法律”是广义的，泛指一切具有法律约束力的法律、法令、法规等；因特定职务或业务而产生的义务，这是指因行为人所担任的职务的特定要求或所从事职业的特殊性质而产生的义务；由特定法律行为所引起的义务，这主要是指由一些具有民事法律意义的行为所引起的义务；行为人先前行为所引起的义务，这种情况指在自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
浅析不作为犯的作为义务
可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是
不作为犯罪中的先行行为是什么
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么不作为犯罪指的是犯罪⼈由义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么?下⾯由店铺⼩编为您整理介绍，希望对您有帮助。
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么“先⾏⾏为”在理论上是个笼统的概念，何为“造成结果的先⾏⾏为”，在何种场合、何种情形下才是先⾏⾏为，从⽽产⽣义务、必须采取救助，法律没有明确说法。
由先⾏⾏为——产⽣义务——不作为导致犯罪的案件认定⾮常少。
由于⾏为⼈实施先⾏⾏为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该⾏为⼈产⽣采取积极⾏为阻⽌损害结果发⽣的义务，这就是由先前⾏为引起的义务。
先⾏⾏为主要是在刑法中的不作为犯罪中提及。
其主要结构⼀般为：先⾏⾏为——防⽌义务——刑事责任。
举例简单说明：司机肇事撞伤⾏⼈，将被害⼈搬离现场，置被害⼈于不顾，导致被害⼈死亡。
司机撞⼈后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害⼈搬离现场，使被害⼈被救助不可能或显著困难，最终导致被害⼈死亡。
那么正是由于司机的搬离现场的⾏为导致被害⼈死亡，故承担故意杀⼈的刑事责任。
其搬离现场就是先⾏为。
属于不作为形式的犯罪。
所谓不作为是指犯罪⼈有义务实施并且能够实施某种积极的⾏为⽽未实施的⾏为，即应该做也能够做⽽未做的情况。
不作为客观⽅⾯需要具备三个条件：第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。
特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务;⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务;三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。
第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏;如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。
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1 浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题 内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。
关键词：不作为 不纯正不作为 犯罪构成 先行行为 因果关系 罪刑法定 引言 刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，“法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯”①在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。②有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。③纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此，
① 韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.第77页
② 韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.77页
③ 陈明华.刑法学（M）.北京中政法大学出版社.1999.156页 2
先行行为只是对不纯正不作为犯罪而说的。①这些都肯定了先行行为作为不作为犯罪的特定义务的来源。但先行行为引起的不作为犯罪仍有很多问题：
一、先行行为的界定 （一）先行行为的提出 最早把先行行为作为不作为犯罪的作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（Stubel），他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据，在19世纪中期逐渐被理论上所确认。及至1884年10月21日，德国首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。由此判例指出：“由于不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者由于不作为在法律所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典意义上不作为都是行为②
（二）先行行为的是与非 在刑法理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义务的发生根据也存在肯定说与否定说。
肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种看。如日本学者把作为义务的来源分为以下几种：（1）法令情形；（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形；（3）从公共秩序、良好习俗出发的作品为义务。其中又包括：①习惯上情形；②管理者的防止义务；③紧迫救援义务；④基于先行行为的防止义务。③我国台湾学者也将其分为以下几种：（1）法律或法令明文规定者；（2）基于契约或者其他法律行为者；（3）法律及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念或依交易上之诚实信用原则而发生一定的作为义务者。其中包括①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务④管理或监护者之防止义务；⑤紧急胁迫义务。④
否定说则否定以条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务的根据性。如：我国学者黎宏认为，“不能否定先行行为的作为义务的根据性。”在他看来，
① 高铭暄、马克昌.刑法学（M）.北京；北京大学出版社、高等教育出版社.2002.72页
② 林山田.刑法通论.台北三民书局1986年第二版302页
③ 参见[日]木村龟二主编《刑法学辞典》顾肖荣等译.上海翻译出版公司1991年出版143
—144页 ④ 参见洪福增《刑法理论的基础》台湾三民书局1977年版186页以下 3
先行行为之所以被看作作为义务的产生根据，并非仅仅是因为人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。①。但是，我们认为，以条理作为义务的根据有所不妥。先行行为从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。以先行行为能够引起某种法律后果来看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之所以作为作为义务的根据，在于该行为与其后果产生的危害结果的关联性。只有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为犯罪之作为义务义务发生根据的原因。因此，我认为应当把先行行为作为作为义务发生的独立来源。
（三）先行行为的内涵 先行行为，所谓先行行为是相对于其行为所导致的危险状态之后，行为人的不作为而言的。先行行为是指行为人实施的为刑法所保护的一定法益处于的危险状态的行为。先行行为产生的义务，“也就是指由于行为人的行为而使刑法所保护的关系处于危险状态时，行为人负有的采取有效措施排除或防止结果发生的特定义务”②先行行为应包括以下几个方面的内容：
1、先行行为人必须是行为人自己的行为。这是罪责自负的必然要求，也限制了先行行为的义务的范围。进而限制了基于先行行为的义务所引起的不作为情形的处罚范围的要求。但也有一部分学者（如Traeger）认为应包括第三者的行为。但是通说认为由于自己之行为而发生侵害法益之危险的，才有防止危险发生的义务。（如Mezger、Hippel等）。我认为，先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的。因此先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是本人，而不能是自己以外的第三者。只有基于行为人本人的行为引起的侵害法益的特定危险状态，法律才能要求行为人去实施一定的积极行为去避免危害结果的发生。` `
2、先行行为必须造成特定的危险状态 危险指的是足以使法益遭受严重损害的一种事实状态。先行行为必须导致具有这种危险状态时才负有防止之作为义务。因此，这种状态是先行行为成立的重要条件的实质标准，只有正确把握其特征才能合理的界定先行行为。
（1）危险必须的现实性及法律的禁止性
① 黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997年155页
② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版、高等教育出版社。1999年版73页 4
所谓危险的现实性是指这种危险的状态是客观真实的存在的而不是假象和推测的，是直接的而非间接的，是正在发生的而非已经发生完毕的。
法律允许的危险不是先行行为导致的危险，因为这类危险并不能现实实现在作为构成要件的结果之中，因此也就不能成为客观归责的基础。
（2）危险状态必须是紧迫的和具体的而不是遥远的和抽象的 所谓紧迫性即由于法律行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危害而不是遥远和弛缓的；所谓具体是指危险状态导致危害结果发生趋势确定的、必然的，而不是可能发生的。也就是说，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程。因而危险状态具有导致危害结果发生的较高的可能性①“如果以抽象的危险己足，则其范围似嫌过宽，具有与将不纯正不作为犯评价的同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免与过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切'即具体危险之情形为限”②这是对危险状态的程度的限定，也是对危险状态的质的限定。
（四）先行行为的外延范围 对先行行为的界定即要重视实质的内涵，又不能忽视其形式范围。不纯正不作为犯的构成要件的开放性决定了必须对其前提进行严格的限定，先行行为的探讨也不例外。只有合理的界定先行行为的外延和范围，才能够准确理解刑法中先行行为的概念和构成，合理限定刑法中先行行为作为义务的根据性。关于先行行为的外延和范围，学者们的争议主要有以下几个方面：
1、先行行为是否限于作为。刑法上的行为可以表现为作为的形式，也可以表现为不作为的形式。关于作为可以成为不作为犯中引起作为义务的先行行为的表现形式，在理论上得到一致的承认。而争论的要焦点在于不作为是否可以成为作为义务来源的先行行为，理论上大致有肯定说和否定说两种。
否定说即先行行为只限于以积极的作为来实施而不能以消极的方式来实施。认为不作为属于违反一定的特定义务这就必然是行为人因自己的积极行为导致有发生结果的危险时，才负有防止发生的特定义务③从某些国家的刑事立法也能找到可资引证的规定，
① 齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为，”载《法律科学》1999年第五期.61页
② 洪福增刑法理论之基础.台北刑事法学杂志1977年出版183页 ③ 李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》.1991年版.第236—237页