不作为犯罪的作为义务来源

不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。

但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。

鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。

关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。

“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。

一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。

不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。

对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。

（一）我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。

我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：（1）三来源说。

该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。

此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。

［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。

关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。

［4］（2）四来源说。

该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。

［5］（3）五来源说。

该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

［6］（4）六来源说。

该学说认为作为义务包括：法令之规定；自愿承担义务；最近亲属；危险共同体；违背义务之危险前行为；对于危险源之监督义务。

［7］（二）我国的实质作为义务来源理论虽然我国刑法理论界对于不作为犯罪的作为义务来源传统上都是从形式的层面上进行讨论的，但近年来受到国外作为义务实质化讨论的影响，也有部分学者开始尝试实质作为义务来源的探讨，主要有以下几种观点：（1）承诺说。

该学说由我国学者冯军提出，他认为，作为义务的实质来源是行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为。

行为人是否具有作为义务的条件有三个：需要行为人实施了一个自愿行为；需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性；行为人自愿实施的行为必须具有支配力，控制了结果发生的因果进程。

（2）事实性因素与规范性因素统一说。

该学说由我国学者黎宏提出，他认为，在研究不真正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的因素：一是事实的因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实性地具体支配。

二是规范性因素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。

规范性要素是事实性要素的补充要件，仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不真正不作为犯。

［8］（3）开放和闭锁的关系说。

该学说由我国台湾学者许玉秀提出。

开放和闭锁的关系是其为犯罪防止义务而开发的法理基础。

她认为，法律赋予犯罪防止义务，无非是要保护法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益的义务，应视义务人和犯罪人之间的关系对法益而言是否有意义而定。

所谓有意义，也就是该关系是为保护受害法益而存在，则会产生犯罪防止义务；如果该关系的存在并不在于保护受害法益，则无犯罪防止义务可言。

前者等于是对法益开放的关系，因此称为开放关系，后者有如对法益关门的关系，因此称为闭锁的关系。

这个结论建立在两个重要的前提之上：法益是决定义务的要素，以及义务只能从另一个义务引导出来。

［9］二、本文关于作为义务来源的观点通过以上的讨论，我们可以发现，对于不作为犯罪的作为义务来源的认识，是既有区别又有联系的。

对于不作为犯罪的作为义务来源的具体表述和分类上，学者们的意见极不统一，即便是同一国家内部意见也有很大的分歧。

但也有很多融合之处，不仅表现在形式或实质讨论的同层面之间理论的相互包含和联系，还表现在形式和实质讨论不同层面之间也有相通之处，比如形式作为义务来源理论“六来源说”中提出的”危险共同体”及“最近亲属”，和实质作为义务来源理论“平面的社会群体关系说”中提出的“较密切社会关系说”（由佛格特主张）［10］在内涵上就有相通之处，即都是从行为人（保证人）的社会地位、与被害人之间的社会关系的角度进行的讨论。

而无论单独从形式层面，还是从实质层面来分析不作为犯罪的作为义务来源都是有缺陷的：形式上的来源理论具有明确和易操作的特点，却无法说明“为什么这些人必须保证特定结果不发生，从而不能说明处罚不真正不作为犯的实质根据，导致处罚范围不明确”。

［11］而实质上的来源理论在一定程度上说明了为什么某些人会负有防止危害结果发生的义务，但由于不具有外在形式上的相对明确性和确定性，并且在我国理论界还未形成成熟、统一的观念，并不利于实践操作。

因此，笔者认为，形式理论与实质理论应该是相统一的。

形式理论是实质理论的外在表现和框架，实质理论是形式理论的本质和内容，没有不反映实质的形式，也没有不被形式所反映的实质。

通过对以上对作为义务来源理论的研究，笔者结合形式来源理论和实质来源理论，认为不作为犯罪的作为义务来源有五个方面：即在“四来源说”之外，另有“特定的密切社会关系所要求履行的义务”。

三、特定的密切社会关系所要求履行的义务法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的义务和先前行为引起的义务，此四种不作为犯罪的作为义务来源，也称为“形式四来源”，虽然已有渐成通说之势。

但在司法实践中，却还有一些情况无法用这四种来源来解释。

比如司法实践中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自杀，丈夫不阻止，妻子死亡，二审判决丈夫犯不作为的（间接）故意杀人案。

在这个案子中对于丈夫的作为义务来源判决书中没有说明，仅说丈夫是负有特定义务的人。

［12］学者肖中华认为，本案的作为义务来源自吵嘴的先行行为。

［13］但这是存在问题的。

先行行为成为作为义务来源是必须引起紧迫、直接、即将发生的侵害法益的危险的，而丈夫与妻子吵嘴的先前行为如果作为引发不作为犯罪的作为义务的话，是否能够导致妻子自杀的现实性危险呢？并且这种吵嘴这种先前行为与妻子自杀的危害结果之间是否有直接的因果关系呢？在笔者看来，两个问题的答案都是否定的。

对于本案学者张明楷认为，“我国婚姻法规定了夫妻之间具有相互抚养的义务，其中‘抚养’既然包括一般生活上的相互照料，就更应包括在一方的生命处于危险状态予以救助”。

［14］对于这种观点，我也是难以认同的。

在罪刑法定原则的支配下，在法律解释上是不能采取类推解释方法的。

另外，我国的司法实践中也有“因不阻止前女友自杀，在前女友自杀身亡后被判处（间接）故意杀人罪”的案例，［15］按现行的“形式四来源”理论，男女朋友之间连“抚养”的义务也没有，更谈不上“救助”的义务，此案中作为义务又何来呢？面对以上两个不作为犯罪案例中，作为义务来源不明的情况下，我国学者马克昌提出的“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”作为不作为犯罪的义务来源，倒似乎提供了一个解决方法。

该观点认为，“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。

”［16］该观点有其可取之处，但也如其他将道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源一样，将公共秩序和社会公德要求履行的特定义务不加限制的当作作为义务的来源，会混淆法律与道德的界限，进而使作为义务的范围不确定化和无限的扩大化。

另外，有学者认为在中国应当像某些西方国家那样实行道德法律化，还有很多人大代表及学者提议在刑法中增设“见危不救罪或见死不救罪”。

对此，笔者认为，这种提议是不符合中国国情的，“在不作为犯的作为义务问题上，刑法应当是采取一种保守的态度，而不是扩张的态度。

刑法关注的主要是一个人是否实施了危害社会的积极行为，它主要用以禁止侵害社会的积极行为”［17］，而对于以消极方式表现的不作为犯罪，对其处罚应该有严格的限制，不应当用刑罚的强制手段来推行道德的要求。

所以，为了补充“形式上的四来源”在实践中对于不作为犯罪的作为义务来源理论上的缺失，笔者认为将“特定的密切社会关系所要求履行的作为义务”列为作为义务的一个来源是很必要的。

在理论界对于作为义务的实质化讨论过程中，曾多次出现从行为人（保证人）的社会地位、与被害人之间的社会关系的角度进行的讨论，比如基尔学派的“整体考察法”、佛格特的“较密切的社会秩序（关系）”学说、安德鲁拉基斯的“事先存在的密切关系”学说、贝尔汶科的“公共福祉”和“社会角色”学说，以及阿明·考夫曼的功能说等等，其中阿明·考夫曼的功能说中提出的“密切的共同体关系”更是已成为德国所公认的保护义务来源。

［18］而法律中规定作为义务的实质意义在于防止危害结果发生保护法益。

因此，笔者将作为义务的实质来源与形式来源相结合，使之内涵表诸于形式，将“特定的密切社会关系”增设为作为义务来源的第五个方面，并定义为：在保证人与被害人、危险源或加害人之间存在的，在特定的社会环境下，为人们所普遍认可的，并依据其性质、目的而具有应保护之法益的社会关系。

正是由于存在这种应保护之法益，行为人与被害人结成的密切社会关系才产生防止危害法益的结果出现的作为义务。