不作为犯的作为义务来源
不纯正不作为犯之作为义务来源探析
（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。
但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。
道德要求人们去做的，法不一定要求。
道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。
”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。
道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。
因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。
在这里采用“重大道德义务”的提法。
也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。
构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。
它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
试举例论述不作为犯的义务来源
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有：（一）法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。
例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。
法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。
、（二）职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。
职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。
例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。
（三）行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。
例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。
刑法知识点总结之客观不法要件(一)
刑法知识点总结之客观不法要件(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
不作为行为与不作为（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。
甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。
如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。
甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。
A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。
B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。
不救助导致死亡，系不作为致死行为。
在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。
对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。
客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。
C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯罪中作为义务的来源
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
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不作为犯的作为义务来源论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。
而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。
本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词不作为犯作为义务论二元说一、作为义务之概述刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。
值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。
从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。
一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。
不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。
形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。
这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。
(2)职务所产生的作为义务。
其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。
行为人因从事的业务或担任的职务具有专业性或特殊性,其必须履行特定的相应义务,如不履行此种义务,造成情节恶劣或严重危害结果的情形,可能构成犯罪,而须承担一定的刑事责任。
(3)法律行为引起的作为义务。
所谓法律行为,一般而言,是指对法律关系的产生、变更及终止具有影响的意思表示行为。
结合前文中法律义务之论述,只有既可以产生权利和义务,又可以引起法律上评价的行为才是法律行为;在司法实践中,可以引起作为义务的法律行为,主要是合同行为和自愿承担的行为。
(4)因先行行为而引起的作为义务。
这种情形,是指因为行为人先前实施的行为导致法律本来所保护的某种合法利益被严重损害或者有损害的危险,则行为人便负有采取积极行为以防止损害结果发生的义务。
若行为人在能够履行此种义务而不履行而使损害结果发生,则行为人之行为就构成不作为犯罪。
理论上关于先行行为的具体如何界定,尚存在一定的争议。
2.形式的作为义务论存在的问题。
形式的作为义务说,以形式的框架存在,有利于将法律义务和道德义务进行较为清晰的区别,“阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极为重要的意义。
”其一,形式列举的方式存在局限性。
形式的作为义务论采用列举方式来概括不作为犯之作为义务来源,但列举方式的最大局限性在于不能做到全面和细致。
而且,在司法实践中,不作为犯之作为义务的来源是多种多样的,列举方式却缺乏科学的分类依据,易导致所列举的情况在具体案例中初现交叉的错综复杂关系,难以对司法实践提供明确的指导。
其二,伴随社会生活的日益复杂化和刑法理论的进一步发展,不作为犯只作为义务的来源呈扩大化的趋势。
理论界也对此争论不休。
例如,我国一些学者主张的“五来源说”指出:在一些的特殊的情形之下,成为不作为犯之作为义务来源的还应该包括公共秩序和社会公德要求的义务。
笔者认为,将“重大道德义务”评价为作为义务是符合我国国情的现状的,但在司法适用中却应该有明确的限制标准。
其三,形式的作为义务来源也存在着界限不明确的问题。
例如,关于“先行行为”是否限于违法行为,是否包括犯罪行为,是否包括不作为;作为义务与道德义务的关系如何等等都是值得进一步商榷问题。
(二)实质的作为义务论1.实质的作为义务论之代表学说。
由于形式作为义务说中存在的各种缺陷,上世纪六、七十年代以来,德、日刑法学者把对这一问题的研究重点逐渐转移到“从作为义务发生的根据方面作某种客观的实质的限制,同时更加注重从不作为中寻找对于结果具有某种直接关系的要素”。
并且,在研究过程中,以这种要素对作为义务进行一定的限制。
就实质的作为义务说而言,也存在不同的观点合理据,如次展开为:(1)依赖关系说或信赖关系说。
此说的主要代表是德国刑法学者乌尔夫。
他以不作为犯中的行为人与被害人之间具有现实存在的强弱关系为研究视角,主张不作为犯中作为义务的来源根据为:被害人因为陷入了脆弱的状况,其必须依赖行为人(作为义务人)的救助。
对于这一理论,其进一步论述,在保护类型中主要存在近亲之间、承担照护义务者和被照护者及共同生活伴侣之间的作为义务,而在监督类型中主要存在由于先行行为而产生的行为人与被害人之间的作为义务。
(2)事实的承担说。
事实的承担说,亦被称为“具体的依存说”。
至于这一理论的主要主倡者,不得不谈及日本刑法学家掘内捷三教授。
他主张应该坚持结果无价值的立场来考察作为义务,要讲作为义务中的规范性要素进行排除,进而从事实角度一阐明作为义务的实体。
其认为应从“对结果原因的支配”关系中探寻作为义务来源的根据,也就是说,不作为犯之作为义务是由于结果与行为人之间存在具体的、事实上的依存关系,且是这种依存关系是基于行为人事实的承担行为而发生的。
至于承担行为,掘内捷三教授认为必须符合以下三个条件:第一,行为人有以使法益维持和存在的的以图的行为;第二,行为人之行为必须具有持续性和反复性;第三,行为人之行为对于法益具有排他性的保障。
这一理论剔除了作为义务来源之形式的、规范的要素,而将焦点置于对具体的依存关系和承担行为等事实要素之上,把不作为犯之作为义务的价值要素还原为了事实要素。
(3)功能说。
功能说,亦可称为机能的二元说。
这一理论的创始人是德国刑法学者考夫曼教授,后来该理论又经过其他学者的完善和补充,是目前德国刑法学界之通说。
考夫曼主要是对保证人类型的刑法判例和学说进行了考察,之后提出,刑法上保证义务的根据应该在于保护特定法益和监控危险来源之功能。
以此为依据,考夫曼教授进而将保证人的类型分为两大类:第一类是行为人对特定的法益负有保护其不受到外来侵害的义务,可以简称为保护义务;第二类是行为人对特定的危险来源负有进行监督控制的义务,阻止该危险源害及任何人,可以简称为监控义务。
该理论的这一分类使得对认定不同保证人的地位提供了较为便捷的区分方法。
(4)因果经过支配说。
因果经过支配说的主要倡导者是日本刑法学者西田典之教授,主张将作为看作是指向危害结果的因果设定,而将不作为看作是对因果过程的放任。
如果要使不作为犯与作为犯具有构成要件的同价值,那么行为人就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中,也就是说,行为人必须获得基于意思的排他性支配。
而该论的提倡者们认为,不纯正不作为犯的存在场合主要分为两类:其一,具有事实上的排他性的支配,即根据不作为的意思而又排他性支配的场合及设定的场合;其二,就是支配的领域,即尽管客观上存在排他性支配,但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合。
在后一种场合,由于缺少“基于意思”,就要求必须存在父子(母子)等相应的保护关系作为替代。
2.实质的作为义务论存在的问题。
不得不承认,实质的作为义务论使得作为义务来源理论获得了长足的发展,但是这一理论也并非完全没有缺陷。
其存在的问题主要有:第一,实质的作为义务论之各种学说,在研究问题的方法上具有局限性,在一定范围内确实是合理的,但是在某些问题的研究上存在难以自圆的缺陷。
第二,实质的作为义务论在一定程度上与罪刑法定原则的要求不相符,可能会使的不作为犯的作为义务范围不断扩张,使得法律与道德的界限越来越模糊,有损于刑法的谦抑性,实不相宜。
第三,实质的作为义务论几乎完全摒弃了形式的、规范的要素,仅仅强调事实要素,在价值判断上过于抽象,因此,采该说于司法实践中没有可靠的操作性,并且也容易造成罪刑擅断、不适当地扩大不纯正不作为犯的处罚范围等问题,需要警醒。
三、二元说之提倡(一)二元说的相关理论1.二元说之提倡。
鉴于形式的作为义务论与实质的作为义务论都各有优点和不足,我国学者基于修正作为义务理论的考虑,将二者进行融合,便产生了二元说。
也就是说,在认定不作为义务的来源时,必须对以下两个方面都进行探讨:首先是规范性的或者形式上的因素,主要有:法令、法律行为、职务或者业务上的职责等,也就是所谓的通常意义上的作为义务来源。
其次是事实性的因素,也就是行为人对危害结果发生的因果关系能够进行现实性的具体支配。
二元说代表主要有:黎宏的事实性因素与规范性因素统一说;李晓龙的形式要素与实质要素统一说等。
这些学者认为,只有坚持二元说,才能将不作为犯之作为义务的来源予以明确。
笔者也提倡此种观点,主要理由是:首先,以纯理性的视角来看。
正如韦伯的合理性分析框架所言:实质的合理性,具有价值的性质,是关于不同价值之间的逻辑关系判断,也是一种主观的合理性;而形式合理性,具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果关系判断,也是一种客观的合理性。
至于实质的合理性与形式的合理性之间的关系,前者是后者的内在品质,而后者是前者的形式保障,二者具有不可分割的紧密。
实质根据在立法中决定着形式根据,形式根据又在司法中限制着实质根据。
故而,应该将实质根据与形式根据结合起来,使追求实质理性的实质作为义务论和追求形式理性的形式作为义务论得到统一和完善。
第二,以刑法理论的视角来看。
刑法的机能之一是保护法益,而在法益处于危险情形时,对其不予救助也是对法益本身的侵害,故而,不作为也是刑罚予以关注和评价的内容。
不过,不适当地扩大不作为义务的来源,会使得对不作为犯的出范围也随之不适当地扩大,容易导致刑罚的滥用,与刑法之人权保障机能相悖。
因此,必须使不作为犯的作为义务来源存在于合理的范围,对其进行适当的限制。
而前文中已经论述道,形式的作为义务论过于繁琐,且可能存在漏洞,而实质的作为义务论又抽象和模糊,均不能有效地达到认定和限制作为义务来源的目的。
因此,必须将形式根据与实质根据结合起来。
第三,以司法实践的视角来看。
任何法学理论都须能够在价值层面和理论分析中给司法实践提供一种建设性的引导。
就目前我国的司法状况而言,法官的知识水平和专业素养还有待提高,若以实质的义务论为指导,则并不可取,不但不能很好地发挥这一理论的效用,反而可能产生更多的问题。