浅议不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪中作为义务来源包括先行犯罪行为
不作为犯罪中作为义务来源包括先行犯罪行为刑法中不作为犯罪的作为义务问题是论证不作为的原因及其犯罪性的关键。
作为义务的来源包括：①法律明文规定的作为义务；②职务或者业务要求的作为义务；③法律行为产生的作为义务；④先行行为引起的作为义务四种情形。
其中，第四种情形中先行行为能否为犯罪行为的问题直接影响罪数认定与量刑问题，在理论与实践中存在很大争议。
先行行为是否包括犯罪行为？关于此问题，存在肯定论与否定论两种观点。
否定论者认为，先行行为原则上不应当包括犯罪行为:一方面，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪;另一方面，先行行为与犯罪行为具有完全不同的属性，假如先行行为包括犯罪行为在内，则会导致将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然违反了刑法禁止重复评价的原则。
肯定论者认为，能够引起作为义务的先行行为，既可以是一般违法行为也可以是犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯;而且既然违法行为可以是先行行为，否定犯罪行为可以为先行行为，于情于理不合。
笔者赞同肯定说的观点，刑事案件纷繁复杂，不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性。
在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在。
这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成分，从理论逻辑上来讲，没有理由对先行行为做合法行为、违法行为或者非犯罪行为的限定。
同时必须指出的是，犯罪行为作为先行行为必须符合一定的条件。
如果适用过度，就很容易出现否定论者所担忧的一行为变成数行为，从而违反禁止重复评价原则的局面，相反，如果不充分适用，也可能导致对行为评价不足的问题。
因此必须严格把握罪刑均衡这个根本原则来指导司法实践。
笔者认为可以区分两种情况来分析犯罪行为成为引起作为义务的先行行为的情形:一、无结果加重犯规定的情形。
浅析不作为犯的义务来源
以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。
作为义务是构成不作为犯的前提要件，准确界定作为义务来源的类型，对于正确认定不作为犯具有重要意义。
一、不作为义务来源的根本理论存在的问题通说将作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。
二是职务或业务要求的作为义务。
三是法律行为产生的作为义务。
四是先行行为引起的作为义务。
由于对不作为犯义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来，一般认为上述四种不作为义务来源在不作为犯的所有种类中都可以适用，为此，有人提出以公序良俗作为认定纯粹不作为犯义务来源等有争议的问题，致使不作为犯界限不断模糊，准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大的困难。
在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准，把不作为犯分为纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯，这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态根底上的，而没有从作为义务的来源角度进行考虑。
行为样态确实是纯粹不作为犯与不纯粹不作为犯的一个区分点。
但必须指出的是，从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界分，并未触及问题的实质所在，即不作为犯罪的作为义务来源。
法律之所以要求行为人对其身体相对的消极静止或“不为〞状态承当刑事责任，主要是因为行为人在当时负有积极实施特定行为的义务。
行为人当为而不为，即违反了作为义务，是行为人为其不作为承当刑事责任的根本原因。
因此，对于不作为犯刑事责任确实定，最为关键也最为本质在于确定其作为义务的来源问题。
从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看，事物的本质是一事物区别他事物的规定性，事物的本质通过属性得以表现，把握事物的本质是认识的根底，也是实践的起点。
据此，对纯粹不作为与不纯粹不作为的理论界分，应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质层面，即作为义务的来源层面。
因此，纯粹不作为犯与不纯粹不作为犯的真正区别或实质区别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身，而在于作为义务来源上。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
试举例论述不作为犯的义务来源
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有：（一）法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。
例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。
法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。
、（二）职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。
职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。
例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。
（三）行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。
例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。
浅谈不作为犯罪之作为义务来源
目录摘要 (1)关键词 (1)一、不作为犯罪的概念 (1)二、不作为犯罪的分类 (2)三、不作为犯罪之作为义务来源理论的提出以及目前国内外学者的看法 (3)四、笔者对于不作为犯罪义务来源的看法 (4)五、结语 (9)参考文献 (10)浅谈不作为犯罪的作为义务来源姓名：蔡生洋学号：1161001206487摘要：不作为作为危害行为的基本形式之一，其一直为人们所关注。
不作为犯作为犯罪的一个重要方面也受到国内外学者的广泛关注，然而对于不作为犯的义务来源，各国学者的看法是一直存在争议，一直没有形成统一的定论。
本文通过对不作为的概念、分类、以及国内外众多学者对不作为犯罪之作为义务来源的看法进行比较分析，提出一点笔者个人的见解。
关键词：不作为作为义务先行行为重大的道德义务不作为是相对于作为而言的，是指行为人在能够履行自己的应尽义务的情况下不履行该义务，由于不作为的复杂性，其一直是行为理论争论的焦点问题。
而不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念，但在我国刑法中只对纯正的不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正的不作为作明文规定，因此在认识上存在很多困难，那些犯罪行为属于不作为犯罪，其义务来源是什么是一个值得我们探讨的问题。
本文通过对不作为的概念、分类、以及国内外众多学者对不作为犯罪之义务来源的看法进行比较分析，以期起抛砖引玉之功效。
一、不作为犯罪的概念我国刑法所规定的犯罪行为其表现形式是多种多样的，刑法理论把多种多样的危害社会行为归纳为两种基本形式，即作为和不作为，所谓的作为是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会的行为。
例如我国刑法中明文规定的抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、行贿罪等，我国刑法所规定的犯罪大多数情况下由作为形式构成，而对于不作为犯罪基于其本身的复杂性加之我国对其研究的薄弱目前还没有统一的定论。
高铭暄教授认为，不作为是指：“行为人负有某种特定的法律义务，并且能够实施而不实施的行为。
”杨春洗教授认为不作为是指：“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯罪中作为义务的来源
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪地作为义务来源摘要：不作为犯罪地作为义务来源是不作为犯罪地中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质地犯罪.但我国理论上通常认为地四种作为义务来源，有时并不能满足实践中地需要.鉴于此，笔者提出补充“特定地密切社会关系所要求履行地义务”为作为义务地来源，以解此理论之窘境.关键词：义务来源；四来源说；特定地密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定地义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪地重要判断条件.“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪地基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质地犯罪地主要依据”［］，因此，不作为犯罪地作为义务来源地研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要地意义.一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪地义务来源，也称不作为犯罪地依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为地义务，它是不作为犯罪中作为义务地一个中心问题.不作为犯罪可分为纯正地不作为犯罪和不纯正地不作为犯罪（或称为真正地不作为犯罪和不真正地不作为犯罪），凡是只能以不作为地方式构成地犯罪，就是纯正地不作为犯罪，而既可由不作为地方式构成又可以用作为地方式构成地犯罪，就是不纯正地不作为犯罪.对于纯正地不作为犯罪，其作为义务及范围有法律上地明确规定，所以不纯正不作为犯罪地作为义务来源，一向是作为义务来源中地讨论重点，这里所讨论地作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯地作为义务来源.（一）我国地形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪地义务来源也经过了长期地讨论.我国对于不纯正不作为犯罪地作为义务主要采取地是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：（）三来源说.该学说认为，作为义务地来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行地义务；行为人地先行行为产生地义务.此先行行为所产生地义务包括两种情况：其一，行为人地先行法律行为产生地行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果地先行行为，所产生地防止危害结果发生地义务.［］另有学者认为，作为义务地来源包括：法律上地明文规定；职务上或业务上所要求履行地义务；法律行为.关于法律行为地内容，有地学者认为包括合同行为与先行行为［］，有地学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为.［］（）四来源说.该学说认为，作为义务地来源有四种：法律明文规定地义务；职务或业务要求地义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起地义务；先前行为引起地义务.［］（）五来源说.该学说认为，作为义务地来源可归纳为五个方面：法律上地明文规定；职务上和业务上地要求；行为人地先行行为；自愿承担地某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行地特定义务.［］（）六来源说.该学说认为作为义务包括：法令之规定；自愿承担义务；最近亲属；危险共同体；违背义务之危险前行为；对于危险源之监督义务.［］（二）我国地实质作为义务来源理论虽然我国刑法理论界对于不作为犯罪地作为义务来源传统上都是从形式地层面上进行讨论地，但近年来受到国外作为义务实质化讨论地影响，也有部分学者开始尝试实质作为义务来源地探讨，主要有以下几种观点：（）承诺说.该学说由我国学者冯军提出，他认为，作为义务地实质来源是行为人为防止结果地发生自愿地实施了具有支配力地行为.行为人是否具有作为义务地条件有三个：需要行为人实施了一个自愿行为；需要行为人自愿实施地行为具有防止结果发生地目地性；行为人自愿实施地行为必须具有支配力，控制了结果发生地因果进程.（）事实性因素与规范性因素统一说.该学说由我国学者黎宏提出，他认为，在研究不真正不作为犯地作为义务时，必须考察两方面地因素：一是事实地因素，即行为人对危害结果发生地因果关系能现实性地具体支配.二是规范性因素，即法令、法律行为，职务或业务上地职责等通常意义上地作为义务发生根据.规范性要素是事实性要素地补充要件，仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来地，也不能判定行为人地行为是否构成不真正不作为犯.［］（）开放和闭锁地关系说.该学说由我国台湾学者许玉秀提出.开放和闭锁地关系是其为犯罪防止义务而开发地法理基础.她认为，法律赋予犯罪防止义务，无非是要保护法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益地义务，应视义务人和犯罪人之间地关系对法益而言是否有意义而定.所谓有意义，也就是该关系是为保护受害法益而存在，则会产生犯罪防止义务；如果该关系地存在并不在于保护受害法益，则无犯罪防止义务可言.前者等于是对法益开放地关系，因此称为开放关系，后者有如对法益关门地关系，因此称为闭锁地关系.这个结论建立在两个重要地前提之上：法益是决定义务地要素，以及义务只能从另一个义务引导出来.［］二、本文关于作为义务来源地观点通过以上地讨论，我们可以发现，对于不作为犯罪地作为义务来源地认识，是既有区别又有联系地.对于不作为犯罪地作为义务来源地具体表述和分类上，学者们地意见极不统一，即便是同一国家内部意见也有很大地分歧.但也有很多融合之处，不仅表现在形式或实质讨论地同层面之间理论地相互包含和联系，还表现在形式和实质讨论不同层面之间也有相通之处，比如形式作为义务来源理论“六来源说”中提出地”危险共同体”及“最近亲属”，和实质作为义务来源理论“平面地社会群体关系说”中提出地“较密切社会关系说”（由佛格特主张）［］在内涵上就有相通之处，即都是从行为人（保证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行地讨论.而无论单独从形式层面，还是从实质层面来分析不作为犯罪地作为义务来源都是有缺陷地：形式上地来源理论具有明确和易操作地特点，却无法说明“为什么这些人必须保证特定结果不发生，从而不能说明处罚不真正不作为犯地实质根据，导致处罚范围不明确”.［］而实质上地来源理论在一定程度上说明了为什么某些人会负有防止危害结果发生地义务，但由于不具有外在形式上地相对明确性和确定性，并且在我国理论界还未形成成熟、统一地观念，并不利于实践操作.因此，笔者认为，形式理论与实质理论应该是相统一地.形式理论是实质理论地外在表现和框架，实质理论是形式理论地本质和内容，没有不反映实质地形式，也没有不被形式所反映地实质.通过对以上对作为义务来源理论地研究，笔者结合形式来源理论和实质来源理论，认为不作为犯罪地作为义务来源有五个方面：即在“四来源说”之外，另有“特定地密切社会关系所要求履行地义务”.三、特定地密切社会关系所要求履行地义务法律明文规定地义务，职务或业务要求地义务，法律行为引起地义务和先前行为引起地义务，此四种不作为犯罪地作为义务来源，也称为“形式四来源”，虽然已有渐成通说之势.但在司法实践中，却还有一些情况无法用这四种来源来解释.比如司法实践中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自杀，丈夫不阻止，妻子死亡，二审判决丈夫犯不作为地（间接）故意杀人案.在这个案子中对于丈夫地作为义务来源判决书中没有说明，仅说丈夫是负有特定义务地人.［］学者肖中华认为，本案地作为义务来源自吵嘴地先行行为.［］但这是存在问题地.先行行为成为作为义务来源是必须引起紧迫、直接、即将发生地侵害法益地危险地，而丈夫与妻子吵嘴地先前行为如果作为引发不作为犯罪地作为义务地话，是否能够导致妻子自杀地现实性危险呢？并且这种吵嘴这种先前行为与妻子自杀地危害结果之间是否有直接地因果关系呢？在笔者看来，两个问题地答案都是否定地.对于本案学者张明楷认为，“我国婚姻法规定了夫妻之间具有相互抚养地义务，其中‘抚养’既然包括一般生活上地相互照料，就更应包括在一方地生命处于危险状态予以救助”.［］对于这种观点，我也是难以认同地.在罪刑法定原则地支配下，在法律解释上是不能采取类推解释方法地.另外，我国地司法实践中也有“因不阻止前女友自杀，在前女友自杀身亡后被判处（间接）故意杀人罪”地案例，［］按现行地“形式四来源”理论，男女朋友之间连“抚养”地义务也没有，更谈不上“救助”地义务，此案中作为义务又何来呢？面对以上两个不作为犯罪案例中，作为义务来源不明地情况下，我国学者马克昌提出地“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行地特定义务”作为不作为犯罪地义务来源，倒似乎提供了一个解决方法.该观点认为，“在一般场合下，刑法所保护地社会关系处于危险状态，只要不是在场人地行为所引起地，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险地义务；但是，在特定地场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务地基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果地，也应认为是犯罪地不作为.”［］该观点有其可取之处，但也如其他将道德义务作为不作为犯罪地作为义务来源一样，将公共秩序和社会公德要求履行地特定义务不加限制地当作作为义务地来源，会混淆法律与道德地界限，进而使作为义务地范围不确定化和无限地扩大化.另外，有学者认为在中国应当像某些西方国家那样实行道德法律化，还有很多人大代表及学者提议在刑法中增设“见危不救罪或见死不救罪”.对此，笔者认为，这种提议是不符合中国国情地，“在不作为犯地作为义务问题上，刑法应当是采取一种保守地态度，而不是扩张地态度.刑法关注地主要是一个人是否实施了危害社会地积极行为，它主要用以禁止侵害社会地积极行为”［］，而对于以消极方式表现地不作为犯罪，对其处罚应该有严格地限制，不应当用刑罚地强制手段来推行道德地要求.所以，为了补充“形式上地四来源”在实践中对于不作为犯罪地作为义务来源理论上地缺失，笔者认为将“特定地密切社会关系所要求履行地作为义务”列为作为义务地一个来源是很必要地.在理论界对于作为义务地实质化讨论过程中，曾多次出现从行为人（保证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行地讨论，比如基尔学派地“整体考察法”、佛格特地“较密切地社会秩序（关系）”学说、安德鲁拉基斯地“事先存在地密切关系”学说、贝尔汶科地“公共福祉”和“社会角色”学说，以及阿明·考夫曼地功能说等等，其中阿明·考夫曼地功能说中提出地“密切地共同体关系”更是已成为德国所公认地保护义务来源.［］而法律中规定作为义务地实质意义在于防止危害结果发生保护法益.因此，笔者将作为义务地实质来源与形式来源相结合，使之内涵表诸于形式，将“特定地密切社会关系”增设为作为义务来源地第五个方面，并定义为：在保证人与被害人、危险源或加害人之间存在地，在特定地社会环境下，为人们所普遍认可地，并依据其性质、目地而具有应保护之法益地社会关系.正是由于存在这种应保护之法益，行为人与被害人结成地密切社会关系才产生防止危害法益地结果出现地作为义务.比如，在游泳池中一个小孩溺水，在游泳池中地一个非救生员地陌生成年人是否有施救地作为义务呢？笔者认为，在这种情况下，只要小孩地溺水不是该陌生成年人造成地，他就只承担道德责任，而不承担法律上地责任，因为他与小孩之间没有所要保护地法益，也就当然没有法律强制履行义务地特定地密切关系.而妻子溺水时，虽不是丈夫行为所导致，但基于其与被害人之间外在表现出地特殊地社会关系（婚姻关系），以及内在地基于关系所具有地要保护地法益（比如在一起幸福地生活），丈夫就产生了作为义务.之前地两个案例中丈夫和男友地作为义务也应来源于此.人们生活在社会中，就会在人与人之间产生各种各样地社会关系，但并不是所有地密切关系都能产生作为义务.能够产生作为义务地“特定地密切社会关系”需要满足以下条件：．必须在特定地社会环境中，为人们所普遍认可其密切关系.这种密切关系分为三类：保证人与被害人之间存在密切社会关系地，比如婚姻关系、同居关系、及危险共同体［］等.保证人与危险源存在密切社会关系地，如燃烧地柴堆与其所有人，其所有人有防止火势漫延引燃他人房屋地作为义务.保证人与加害人之间存在密切地社会关系，如父母与未成年子女.只要求人们普遍认可行为人与被害人之间存在密切地社会关系即可，而不要求此社会关系在法律上有明确规定.．必须依据其性质、目地而具有应保护之法益存在.所应保护地法益是由社会关系地性质及目地决定地，比如婚姻关系地目地是夫妻二人合法地在一起美满生活，而不是为了其他地法益，如司法公正，因此夫妻之间有相互抚养、相互救助地义务，而没有防止另一方作伪证地义务.．必须在侵害法益地危险状态出现前便已存在，并且不能依保证人一方地意愿在不作为之前解除.比如柴堆着火可能引燃邻居地房屋时，柴堆所有人不能临时声明放弃柴堆所有权以免除作为义务. ．为法律所确定地社会关系，作为义务不因他人地救助行为而免除. 比如夫妻之间，因为其社会关系经过法律地确认，其所要保护地法益及产生地作为义务要强于其它为人们所普遍认可地社会关系（如危险共同体关系），所以任何一方都不能因他人地救助行为而免除自己地作为义务.如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他人去救妻子了而免除自己救妻子地义务.注释：［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第期，第页.［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版，第页.［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》年第期，第页.［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版，第页. ［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版，第页.［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页. ［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社年版，第页.［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，第页.［］陈兴良主编：《刑事法评论》年第卷，中国政法大学年版，第页.［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社年版，第页.［］“危险共同体，是多数人所组合地团体，并且此一团体，依其形成，是建立在团体成员相互帮助与扶持地基础上，例如登山或探险队.危险共同体地成员加入危险共同体地时候，不管是明示或默示，至少必须是已经让人明白认知，他们有在危险地时候相互扶助地意愿.”栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社年版，第页.参考文献:一、著作类［］黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社年版.［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社年版.［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版.［］栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社年版.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版. ［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社年版.［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版.［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版. ［］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社年版.［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版.二、论文期刊类［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》年第期.［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第期.［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.。
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浅议不作为犯罪的作为义务来源
【摘要】犯罪一般是由积极主动的作为行为实现的，但也有的犯罪是通过消极的不作为实现的。
构成犯罪的不作为，是指“应为、能为、而不为”。
应为就是行为人具有作为的义务，有能力和条件作为，但因为其不为而导致犯罪。
那么，确认不作为犯罪的作为义务来源，对于正确认定不作为罪与非罪的界限，在实践中具有重要的意义。
【关键词】不作为；犯罪；义务来源
在实践中，犯罪行为形形色色，从实施的形态划分，可以分为作为的犯罪和不作为的犯罪。
作为是指行为人采取积极主动的方式来实现犯罪目的，典型的如故意杀人罪中采取各种手段将人致死的作为行为。
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为（陈兴良语）。
不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务却不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。
[1]有义务才有责任，作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。
根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下四个方面：
１法律明文规定的积极作为义务
法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。
但应该明确的
是，法律规定的义务只有由刑法加以认可，才可构成不作为犯罪，如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。
例如：我国《宪法》和《婚姻法》规定家庭成员之间有相互扶养的义务。
同时《刑法》第261条规定了遗弃罪，那么如果行为人有能力却不履行此项义务，遗弃家庭成员，就成立犯罪的不作为。
[2]再如《人民警察法》规定了警察的救助义务等。
此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。
２职业或者业务要求的作为义务
有的主体从事职业或担负的业务要求其必须依法履行一定的作为义务。
该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。
如值勤消防队员应当履行灭火、救援义务，值班医生应当履行救死扶伤的义务，扳道工有按时扳道岔的义务等等。
严格地讲，职务或业务上的要求也属于法律明文规定的义务，如人民警察的义务规定在《人民警察法》中。
但是不是从事某种职业的主体在任何情况下都应当承担这种义务？如警察在下班、休假期间未履行制止犯罪的义务是否构成不作为犯罪？有这样的案例，一名警察在休假期间开车回老家，途中遇到案发现场，他没有停车查看，并进行制止、救助。
后因不法分子将受害人打死，这名警察由此受到追究，此案一直存有争议。
还应当注意的是，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义
务。
也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。
３法律行为引起的积极作为义务
法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。
若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为的犯罪。
如保姆负有看护小孩免受意外伤害的义务。
如果在其看护过程中小孩身受重伤，就应当承担相应的责任。
[3]在实践中，法律行为一般为合同行为，引起一个积极作为的义务（行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务），行为人有义务、有能力履行。
其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。
比如房主久经租户催促，仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死，能否认为行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的刑责？一般情况下，合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。
４先行行为引起的积极作为义务（下转第354页）
（上接第370页）先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。
先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德
国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。
先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务，在理论上多有争议，争议的主要内容是先行行为是否仅限于违法犯罪行为，合法行为能否引起作为义务。
我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。
如，某成年人甲带某未成年人乙去水库游泳，本身是合法行为，如果乙人溺水，甲不施救，就会引起不作为犯罪。
还有就是道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源，理论上争议也较大，特别是近几年来，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，有的学者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化，许多人大代表提出议案，要求在刑法中“见死不救罪”。
笔者认为，道德与法律虽然没有不可逾越的鸿沟，但却有着严格的界限，各有不同的功能，道德修养依靠长期潜移默化的自我内心不断修正提高，而法律对人们的行为规制靠强制，法律不可能制裁人们所有的不道德行为，只有违背法律相关明文规定，才能启动法律手段，而我国刑法没有类似规定，因此，道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源。
【参考文献】
［1］中国人民大学法学院刑法专业组织，编写．刑事法专论：上卷[m]．中国方正出版社，1998：740．
［2］高铭暄，马克昌，主编，赵秉志，执行主编．刑法学[m]．北
京大学出版社．高等教育出版社，2007，1：75-78．［3］赵秉志，主编．刑法新教程[m].2001，2：154．［责任编辑：周娜］。