论不作为犯罪

论不作为犯罪我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。

作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。

但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。

一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系1.不作为犯罪的概念不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。

因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。

笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。

认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。

1这是比较公正、客观的。

2.不作为犯罪与作为犯罪的关系作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。

根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。

称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。

2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。

但是对于某些只能由作为或只能由不作为达成的犯罪，我们称其为作为犯罪或者是不作为犯罪并不会造成混乱，因而也并无不当。

当一个已然的犯罪行为是采取不作为的行为方式实施的，而被认定为是不作为犯罪时，可能有两种情况出现：一是该犯罪只能由不作为的方式来实现，二是该犯罪既可以由不作为的方式实现，也可以由作为的方式实现。

在第一种情况下，该不作为犯罪称为纯正的不作为犯罪，如我国刑法典中规定的偷税罪、漏税罪、遗弃罪等。

在后一种情况下，称之为不纯正不作为犯罪，如以不作为形式实现的故意杀人罪。

对不作为犯罪作这种区分有助于我们深入认识不作为犯罪，对司法实践有很大的意义。

不作为犯罪作为一种犯罪类型，在其犯罪构成的客体、主体和主观方面上与其他犯罪并无明显区别，因而下文主要从不作为犯罪的客观方面的构成以及其中存在的一些问题来讨论该类犯罪。

二、不作为犯罪的客观方面在一般犯罪的客观方面，危害行为为必备要件，危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系等内容为选择性要件。

对于不作为犯罪，下文也从不作为行为、不作为行为的危害结果、行为与结果之间的因果关系着几个角度来进行阐述。

1.不作为行为的构成要件构成刑法中的不作为行为，必须具备三个条件：(1) 行为人负有实施某种积极行为的特定义务这是构成犯罪的不作为的前提。

其特定义务是指法律上的义务，在内容上表现为必须实行一定的行为的义务。

对于该义务的来源，理论界的通说是四来源说，即法律的明文规定、职务或业务上的要求、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。

3(2) 行为人具有履行特定义务的实际可能性行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该义务的实际可能性时，也不构成犯罪的不作为。

例如：法律规定子女对年老体弱的父母有赡养义务，但子女自身贫病交加，无法赡养父母，此时就不能认为子女不履行赡养义务属于刑法上犯罪的不作为。

(3) 行为人未履行义务这是不作为行为构成的事实基础。

没有履行义务，实际上就是指特定的法律义务所要求的和期待的作为行为，即防止结果发生的行为，没有被实施。

这与行为人是否有举动是没有关系的。

只要从义务的角度来看，该义务未被特定的义务承担者履行，该义务承担者即构成犯罪的不作为行为。

2.不作为犯罪的危害结果在一般犯罪的客观方面，危害结果只是一个选择性要件，在不作为犯罪中，危害结果并非客观方面的必备要件，因为不作为行为的要旨是对特定法律义务的不履行。

某一行为进入刑法所规范的领域，必然是因其具有危害性，这个危害性是从广义上来说的，包括客观物质上的损害和对社会秩序、社会关系等抽象意义上的客体的损害，因而刑法所规范的行为就包括能造成物质损害结果的行为和造成抽象损害结果的行为。

其中，造成抽象损害结果的行为因为往往不具有即时的、明确的物质性损害结果，在考察其危害性时具有很大的困难，因而法律规定行为人一旦为之就要被纳入规范的内容，而称之为行为犯。

不作为行为作为广义上行为的内容，具有与作为相通的属性，因而也可以构成行为犯，而不需要物质性的损害结果作为必要要件。

3.不作为行为与其危害结果的因果关系有一种观点认为，不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上不存在因果关系，而只是法律拟制的因果关系。

这种观点是值得商榷的。

不作为犯罪的因果关系是客观存在的，因为不作为犯罪中行为人负有特定的法律义务，其中的原因力就是基于该义务，行为人应该阻止却未阻止事物向危险的方向发展，以致引起了危害结果的发生。

因此，法律拟制的是行为人负有特定义务，而该因果关系不是法律所拟制的，它是客观存在的。

在肯定不作为犯罪中存在因果关系的前提下，该因果关系存在于具体的犯罪中是有限制的，即只有存在结果的不作为犯罪中才存在因果关系；而有些不作为犯罪为行为犯，无所谓物质性的危害结果，则也无所谓行为与结果之间的因果关系。

此外，在不作为犯罪中，认定其中的因果关系应从两个方面进行考察：其一，如果没有行为人的不作为，危害结果是否会发生？如果会，则不作为与危害结果之间不存在因果关系。

其二，行为人的不作为是否引起危害结果的发生？如果不作为与行为人先行行为、他人行为或自然事实等因素结合在一起引起了危害结果的发生，则应认定行为人的不作为与危害结果之间存在因果关系。

例如，甲带邻居小孩出去玩耍，小孩掉进一条小溪，但溪中的水深不足半尺，小孩掉进溪中后，不但没有受惊哭喊，反而十分兴奋地在水中嬉戏，因而甲未将其拉出小溪，但此时上游水坝突然违规放水，小孩被突然而至的急流冲走，遇溺而亡。

4在这种情况下，我认为甲未将小孩拉出小溪的行为与小孩死亡之间是具有因果关系的，但并不应当追究甲的刑事责任。

因为甲由于其先行行为而具有照顾好小孩的义务，但该义务只意味保护小孩免受可能遭遇的危险，上游的违规放水不在甲遇见能力之内；此外，认定是否犯罪还应从行为人的主观方面加以考察。

因而，此例应认定为意外事件。

因果关系的存在并不当然表明刑事责任的存在。

三、在不作为犯罪行为的构成中要注意的问题1.道德能否成为行为人的义务来源道德最明显的特征是它在发生作用时主要依靠行为人的自律，它不具有强制性，对它的违反并不会导致国家强制力的干预。

假如道德义务可以成为不作为犯罪中行为人义务的来源，且在刑法中也有相当的内容对其进行确认，那么违反该道德义务就会受到刑法的制裁。

即如果法律要求该道德义务必须被履行，这时该道德义务就具有了强制性，这与道德义务的属性时相违悖的，此时，这个具有了强制性的道德义务还属于道德的范畴吗？很明显，此时该道德义务已经脱离了道德范畴，具有了法律的性质，而上升为法律的内容。

因此，如果道德义务能够成为义务的来源就会形成一个逻辑上的困境。

因而道德是不能都成为特定义务的来源。

在我国的现实生活中，经常出现这样的情况：渡船失事，落水者在死亡的边缘挣扎，明明可以动一举之劳就能救人一命，却有人因各种迷信思想或金钱的原因，不予救助，甚至在欣赏的目光下，看着落水者沉入水底。

这种不予救助者往往为人民大众所痛恨，遭到社会舆论的广泛批评。

这里存在的问题就是，是否应该将这种不道德的行为纳入法律的范畴，用刑法来对其进行适当的规范。

有人认为如果法律对这种行为加以规范，有无端的加大个体义务的嫌疑，而对人权及社会的整体发展产生负面的影响。

我认为并非如此。

个人因作为社会的组成部分而具有社会性，人与人、人与社会是互动的、休戚相关的，这也就决定每个人都应该对社会承担一定的责任，只要这种责任不超出个人的能力范围，或者这种责任对个人造成的负面影响远远小与其产生的积极效益，就应该认为该责任是合理的。

在外国刑事立法中已经出现把社会习惯和道义要求纳入法律的情形。

如前西德刑法规定，渡船失事，邻船能救助而不加救助者应负刑事责任。

5且外国法律理论中也出现了类似的观点，如日本刑法学者牧野英一，江家义男等主张，对于那些在国家重大利益和他人生命健康以及人格正在遭受犯罪分子侵害时，虽然不属负有义务的人员，但有可能援助而不援助的，应当认为这种不作为具有违法性。

6因此，虽然道德不能够成为特定义务的来源，但法律应该将那些危害性很大的行为纳入自己的管辖范围；用国家强制力来保证，对那些见死不救的行为加以适当规范。

这样能够有利于社会秩序和社会风气以及有利于形成社会团结的气氛，而有利于整个社会的发展。

2.犯罪行为能否引起作为的义务对此问题理论界存在较大的分歧。

犯罪行为是指侵害法律所保护的权益，需要刑罚制裁的社会危害性行为。

对一个公民来说，他负有不侵害或尊重他人合法权益的义务，当他做出犯罪行为时，他对这种义务便有了违反，而使其它合法权益处于一个受损的状态，此时，他当然的具有义务来消除这种损害或防止损害继续发展，使该受损的权益最大程度的恢复其应当的状态。

从法律上也可以推出这个结论，当一个危害行为发生后，法律会运用强制力来要求行为人采取措施来对被侵害的权益进行补偿，尽可能地使其恢复至其应然的状态。

当其它法律部门所采取的救济手段不足以达到这一效果时，刑罚的惩罚性功能便要发生作用。

刑罚通过剥夺犯罪分子的人身自由和财产权利，来达到惩戒犯罪分子、安抚被害人的目的，当然，其中含有的报复性因素是不可抹煞的。

因此，法律所采取的这些措施都说明犯罪人是有义务挽回危害结果或阻止结果的进一步恶化。

所以，犯罪行为结束后，如果行为人对已被其侵害的权利置之不管，任其恶化，自然也应该对其导致的危害结果之后的继发后果承担法律责任。

因而，犯罪行为可以引起作为的义务。

四、我国刑法对不作为犯罪立法的现状及立法思考1.我国刑法总则部分没有对不作为犯罪的概括规定刑法分则部分具体规定的不作为犯罪可分为两类：一是单纯不作为犯罪，包括第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第261条遗弃罪、第311条拒不提供间谍证据罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪。