专家对话法条竞合司法实践难题

专家对话法条竞合司法实践难题【原文出处】《检察日报》(京)2006年1214期第③页问：刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪是法条竞合现象的多发地，而法条竞合的案件是定罪难点，如何才能做到定罪准确、罚当其罪？□谢望原（中国人民大学教授）：从理论上讲，法条竞合有以下特征：1.行为人只实施了一个完整的行为。

2.刑事立法对同一个本质上相同的行为设立了数个规制的法条。

3.发生了竞合的行为在法律上形成了形式上的数罪。

根据我国的刑法理论和司法实践，一般认为处理法条竞合应当采取以下几个原则：1.特别法优于普通法的原则。

特别法优于普通法，它本身又包含了两种表现形式。

一种形式是特别法与普通法的竞合。

第二种是特别法条与普通法条的竟合。

2.新法优于旧法。

这里说新法优于旧法是指新法和旧法同时都还有效。

3.重刑法优于轻刑法。

在处理破坏社会主义市场经济秩序罪法条竞合的时候，我认为在一般情况下应当适用特别法优于普通法的原则，但是在某些情况下要适用重刑法优于轻刑法的原则。

因为在某些情况下，刑法对于特别法条规定的法定刑比普通法条规定的法定刑要轻。

这种情况下，如果仍然适用特别法优于普通法的原则，虽然能够反映出犯罪行为的特殊性质，但是可能出现在同等条件下的行为人处罚不公正的问题。

这就不符合罪责刑相适应原则。

故有必要考虑适用处刑较重的刑法规定。

比如我国刑法第一百四十九条第二款规定的“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

就反映了在适用法条竞合的有关原则处理犯罪问题的时候，有必要选择重刑法优于轻刑法的原则这样一种立法意图。

□林维（中国青年政治学院教授）：如果把每一个法律规范的内涵想象成一个圆圈，那么这两个法律规范或者说这两个圆圈之间的逻辑关系，就竞合而言基本是两种关系。

第一种就是大圆圈里边包含着一个小圆圈；第二种是两个圆圈之间有交叉，我认为，第一个情形就是包容的竞合，第二种情形属于交叉的竞合，因为两者在内容上互有重叠，但并不完全重合。

我认为在法律没有明确规定的情况下，如果属于包容竞合，就适用特别法优于普通法，优先适用小圆圈的法律；如果属于交叉竞合，我认为应该重法优于轻法，看哪个圆圈的法律或者说哪个法律规范的法定刑重就定哪个。

生产销售伪劣产品罪和八个生产销售特定产品的犯罪之间的关系从罪名上来看的确属于特别法与普通法的关系，因为所有这八种特定伪劣产品都是包含在伪劣产品的总称里。

但是要给它定罪的时候，从构成要件的定罪标准、起刑的标准上来看，他们之间实际上是两个圆圈交叉的竞合。

举一个例子，比如生产销售伪劣产品是以销售金额来认定的，它要求销售金额达到5万元，在其他的生产销售假药、劣药或者不符合卫生标准的化妆品或者农药、兽药这八种特定商品的种类里头，它的定罪标准就不是以销售金额，而主要是以结果犯、危险犯来认定。

我们可以把危险犯区分为抽象的危险和具体的危险，比如说生产销售有毒有害食品，就是一个抽象的危险犯，其他生产假药就是具体的危险犯。

这个定罪的标准跟销售金额就完全是两回事。

在这种情况下针对特定的八种伪劣产品就有可能出现以下情况：第一种情况是它的销售金额达到了，但它没有任何危险或者没有造成任何的结果，所以它只构成生产销售伪劣产品罪。

第二种情况是销售金额没达到，但它出现结果了或者出现了某种危险，所以它可能会构成生产销售特定的伪劣产品犯罪，但它不构成生产销售伪劣产品罪。

只有一种情况，它的销售金额达到了法定的数额，同时它又具有一定的危险或者造成了一定的结果，那么这种情况之下就属于第三种情形，就是两个圆圈交叉时重叠部分的情况。

按照刑法的规定，显然是重法优于轻法。

从罪名上来看它是特别法优于普通法，属于包容的竞合，但是法条竞合的种类应当从构成要件的内涵上来看，这一情形属于交叉的竞合。

我认为，即便此时刑法没有明文规定，也应该采用重法优于轻法的原则。

数额达不到特殊诈骗犯罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额要求，这不属于法条竞合问题。

对于法条竞合，一般情况下应适用特别法优于普通法的原则，但当刑法对于特别法条规定的法定刑比普通法条规定的法定刑轻时，有必要选择重刑法优于轻刑法的原则。

□张明楷（清华大学教授）：目前，各个国家对法条竞合问题在理论上都存有争议，其中法条竞合与想象竞合是什么关系，理论上争议很大，我认为如果从法条上能够看出两者之间有一种竞合关系的是法条竞合，如果通过具体案例和具体事实发现刑法条文之间有交叉关系的则属于想象竞合。

问：如果利用信用卡诈骗4000元，因数额少不构成信用卡诈骗罪，但是该数额达到了普通诈骗罪的定罪数额标准。

那么能不能以普通诈骗罪进行认定？□张明楷：刑法第一百四十一条到第一百四十八条，相对于第一百四十条是特别条款与一般条款的关系，在实践中遇到很多像金融诈骗罪、合同诈骗罪与普通诈骗罪之间关系的问题，我赞成前两者与普通诈骗罪是特别法与普通法的关系，而且法条竞合最主要的也是这种关系。

刑法第二百六十六条中“本法另有规定的依照规定”也表明，金融诈骗罪、合同诈骗罪这些条款跟普通诈骗罪的条款是特别法和普通法的关系，这个关系意味着特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊的。

接下来就出现了上述提出的问题，司法解释规定普通诈骗罪定罪数额2000元人民币是起点，金融诈骗罪一般是5000元为起点，集资诈骗罪是10万元为起点。

但是，按我们现在的说法，金融诈骗罪、合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，普通诈骗罪侵犯的是财产权，照理说，金融诈骗罪应当比普通诈骗罪更严重，为什么数额更高呢？我想起草者的本意是金融诈骗犯罪一骗就会骗很多钱，所以数额高，但如果实践中出现这样的案例，即行为人实施保险诈骗行为，只骗4000元，不够定罪数额，我认为在通常情况下应当定普通诈骗罪。

我认为司法界在定罪量刑时，不能事先根据自己的观念或者根据某一法律断定一个案件的性质，而否认其符合其他的规定。

例如，侵占遗忘物，有人认为是不当得利，不构成刑法上的侵占罪。

其实刑法就是要把部分不当得利规定为侵占罪，所以不能一上来就说这是不当得利不构成侵占罪，因为依此逻辑，也可以推出杀人是民法上的侵权行为而不构成故意杀人罪。

有人可能又提出刑法第二百六十六条中的“本法另有规定”，认为在完全符合另有规定的情况下，才依照另有的规定，没有完全符合另有的规定怎么能依照另有的规定呢？信用卡诈骗没达到5000元就不符合信用卡诈骗罪的规定，不符合当然就不能依照。

但我认为定普通诈骗罪应当是没有什么问题的，法律是很活的，事实也是很活的，不要一开始就断定这是合同诈骗、还是信用卡诈骗，法律之所以要做一些交叉的、重合的规定，就是让你考虑这个不符合，能不能定那个。

因此我认为不符合特别条款不能以特别条款定罪，不符合特别条款但是符合普通条款应当以普通条款定罪。

□顾永忠（中国政法大学教授）：普通诈骗罪的对象与保险诈骗罪、贷款诈骗罪的对象是不同的，后者一旦实施，都要达到很大的数额。

相比之下，诈骗个人的2000元钱与诈骗金融机构、保险机构的2000元钱，社会危害性相差是很大的。

因此，我认为，立法上意识到了这种不同，所以才单独规定了这些特殊诈骗罪，意思就是只有构成这些罪，才能定这些罪，如果不构成那就是不构成，就不应该定一个和他相近的普通诈骗罪。

否则，罪与罪的界限可能就很难划分了。

□阮齐林（中国政法大学教授）：刑法或司法解释规定定罪数额是对追究刑事责任所设的“门槛”。

类似的犯罪行为，数额高低有些差别。

产生这种定罪数额标准的差异原因可能是多种多样的，主要是社会危害性程度不一样，另外社会生活中发案的数额大小有很大的差异，比如合同诈骗和金融诈骗这些与市场经济活动有关的诈骗金额动辄是数万，一般发案的金额比较大，被害人的承受能力也不同，与此相应其定罪的数额标准就规定得较高，相反普通诈骗通常发生在日常生活中，发案金额往往不大，而被害人的承受能力往往较小，数额标准就定得低一点。

这就造成了同属诈骗行为，定罪标准存在高低差异的现象。

这就产生了两个问题：其一，这种“差别待遇”是否合理？我想，立法或司法制定出差别待遇的数额标准虽然是人为设定的，但应当是经过一定的调查研究、有一定的司法经验或习惯上的根据的。

在中国恪守司法解释数量标准的司法模式下，一旦制定出了这样的标准，就应当遵照执行。

将来通过实践，发现其中存在不合理的情形也是可以调整的。

其二，就是法条竞合问题。

一般认为刑法第二百六十六条规定普通诈骗罪与金融诈骗罪（包含八个具体罪名，如保险诈骗、集资诈骗）、合同诈骗罪、骗取出口退税罪之间存在一般法与特别法的竞合关系，照此理解，行为人触犯特别规定的，如保险诈骗，当然触犯一般规定，依照法条竞合适用法律的一般规则，只能以保险诈骗罪定罪处罚。

对此似乎不存争议。

但是若遇到保险诈骗或骗取出口退税诈骗的数额在2000元以上不满1万元的，即出现犯罪金额达到普通诈骗的定罪标准但未达到保险诈骗、骗取出口退税定罪数额标准的，能不能以诈骗罪起诉追究刑事责任？我认为不能以诈骗罪追究刑事责任。

因为刑法中规定的多种诈骗犯罪实际上被认为是不同种罪，对它们设置的不同数额标准在司法操作时应予考虑。

对保险诈骗案件应当按照保险诈骗的定罪数额标准掌握，没有达到1万元以上的，不能以保险诈骗罪追究刑事责任，也不能以普通诈骗罪追究刑事责任。

在我国刑法中这个问题不是孤立的、个别的现象，而涉及整个的立法、司法模式。

如贪污、职务侵占监守自盗、虚报冒领窃取、骗取单位财物的场合，存在与盗窃、诈骗罪数额标准不平衡的问题，在非法经营的场合，存在非法经营罪与赌博罪、生产销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪的数额标准的不平衡问题。

即使在同属于盗窃、诈骗的场合，地域不同数额较大的标准也存在差异。

另外，还存在单位犯罪与个人犯罪定罪数额标准的差别。

在现有的立法、司法模式没有根本改变的条件下，这种同类行为甚至相同行为定罪数额标准的差别待遇，只能理解为司法或立法对特定地点、特定行为约定或规定的入罪刑事门槛的操作标准，司法实务应当遵照执行。

问：对普通诈骗可构成犯罪，对特殊诈骗不构成犯罪，是否属于法条竞合的情况？□顾永忠：法条竞合严格地说是一个行为触犯了数个法条规定的数个罪名，即这个行为同时符合几个罪的构成，在这种情况下，需要我们确认适用哪个法条定罪。

法条竞合是解决此罪与彼罪关系的问题。

例如行为人确实实施了保险诈骗行为，但因为未达到定罪数额从而不构成保险诈骗罪，此时它和普通诈骗罪之间不存在竞合问题。

因为，这是罪与非罪的问题。

而竞合始终要解决的是在符合几个罪构成的情况下应定哪个罪的问题。