吴汉东《法学通论》(第六版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(第一章 法学基本理论——第三章 宪 法

第一章法学基本理论
1.1复习笔记
一、法学的性质、体系与历史
1．法学的性质
（1）法学的词源
法学是法律科学的简称，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的人文社会科学。

法学在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。

（2）关于法学性质的不同观点
①法学是实证科学。

在法律研究中，近代许多法学家采用机械物理学、生物进化论等自然科学的理论来解释法律现象。

②法学是形式科学。

将科学分为经验科学和形式科学。

经验科学包括自然科学、社会科学；形式科学包括逻辑学、数学，不涉及其内容或价值取向。

③法学是人文科学。

很多人文科学的主张者都将法学划人人文科学的范畴，如德国哲学家李凯尔特、狄尔泰等。

④法学是社会科学。

中外学术界，尤其是中国学术界，通常都将法学划人社会科学的范畴。

2．法学的研究对象与体系
（1）法学的研究对象
法学既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度以及它们的性质、特点及相互关系；既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其他社会
现象的联系、区别及相互作用。

（2）法学研究的目的
①伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架；
②科学目的，即法学研究追求的是发现法律规律，认识法律的本来面目；
③政治目的，即法学研究是为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：证明、揭露法律的毛病，从而在政治上否定它。

（3）法学体系
法学体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，具体划分为三部分：
①理论法学。

分为法理学和法律史学，法律史学又分为法律思想史（中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法制史和外国法制史）。

②应用法学。

分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等）、国际法学（含国际公法学、国际私法学、国际经济法学等）、外国法学。

③边缘（交叉）法学主要是法学与其他社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等。

3．法学发展的历史
（1）西方法学发展简史
①古代西方法学的发展
古希腊成文法不多，主要是对习惯法的整理和系统化，法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式，没有健全的专门法律机构和职业法学家集团，没有独立的法学。

罗马法是西方法律制度建设和发展的重要基础。

中世纪时期，法学等成为神学的附庸，教义代替了法律。

公元11世纪，罗马法复兴，于是出现了法学教育、法学研究和法学流派。

②近代西方法学的发展
17、18世纪，以格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡里亚等为代表的古典自然法学派的许多法律思想，诸如社会契约论、天赋人权论、人民主权论、权力分立制衡论、法律平等论，对于推翻封建制度，进行资产阶级革命和近代法治的确立和发展作出了巨大的贡献。

③19世纪是西方法学发展非常重要的时期
a．这时出现了以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学，以英国的边沁、奥斯丁为代表的实证分析法学派，以德国的萨维尼和英国的梅因为代表的历史法学等。

这些流派促进了法学的科学化进程。

b．19世纪末20世纪初以来，西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利的埃利希、法国的狄骥、美国的庞德等人为代表的社会学法学，以美籍奥地利人凯尔森为代表的纯粹法学和英国的哈特为代表的新分析法学，以美国的富勒、德沃金为代表的新自然法学，以美国的波斯纳为代表的法律经济学（法律的经济学分析）等。

c．20世纪末以来，又出现了批判法学、女权法学、后现代法学等法学思潮。

总的来说，现代西方法学呈现了派别林立、错综复杂的格局。

④西方法学发展的主要特点
a．西方法学可划分为两个阶段。

19世纪以前，法学尚未独立化、专门化、职业化，法学是抽象的、思辨的。

19世纪中叶以来，法学逐渐独立化、专门化、职业化。

b．西方法学流派林立，错综复杂。

西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立，此外又有许多法学流派错杂其中。

c．西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁，在古代主要是地中海地区，在近代是西欧地区，在现代是北美西欧。

d．西方法学教育的职业化程度较高，在古代很早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心，法律职业的从业者，如法官、律师大都由专门的机构教育和培养。

e．西方法律文化比较昌盛，法律文化是一个国家、民族文化的主要部分。

（2）传统中国法学的发展
①传统中国法学发展状况
中国法学的发展可分为先秦时期、秦汉至清末时期、民国时期、共和国时期四个阶段。

②传统中国法学发展的特点
a．三千多年的中国法律建设和发展，形成了中华法系，它对我们中华民族和周边国家、地区和民族产生了重大的影响。

b．中国法律制度是以刑罚为核心，法律思想也与此相关。

c．中国法学深受儒家的影响。

d．中国法学的专业化层次不高，基本上没有形成职业化、专门化、独立化的队伍。

e．中国法律文化具有中华民族的特色，既有优良的一面，也有不良的一面。

（3）马克思主义法学及其在中国的发展
①马克思主义法学科学地揭示了法的产生、本质、特点、功能、作用及其发展规律，从而真正使法学成为一门科学。

②在中国革命和建设中，毛泽东及其战友积极探索社会主义的发展问题，在新的历史条件下进一步发展和丰富了马克思主义法学。

③在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，邓小平同志提出了许多富有理论和实践双重意义的观点。

二、法的概念与体系
1．法的词义
（1）中文中“法”的含义
①法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。

②法律是当人们相互间发生争执无法解决时，由其公平裁判的一种审判活动。

③法律的产生、实施离不开社会权威力量或社会强制力。

法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。

（2）西方的“法”的词义
核心是正义（公平、公正），其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。

法律既保护人们的正当权利，同时也惩治人的不正当行为。

法律及其行使与暴力有关，但暴力本身不是法，暴力必须受制于法。

（3）现代汉语中“法”的词义
法、法律基本上属于同义词，但也有区别，都可进行广义和狭义的区分。

①广义的法是指所有的法律、法律现象。

狭义的法区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。

②广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。

狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。

在中国，仅指全国人大及其常委会制定的法律。

2．法律的基本特征
依据我国法学界对法律基本特征问题的一般看法，法律通常具有四大基本特征。

（1）法是调整社会关系的行为规范，内容涉及法律权利、权力与义务。

（2）法是主要出自国家，并由国家制定或认可的社会规范。

国家造法的方式主要是制定、认可、签约以及国家惯例行为等。

社会直接造法的途径有：
①国际或国内社会公认的正当价值观可以纠正国家的不良立法；
②出自法学家的权威性理论有时可以直接成为法律依据；
③部分习惯可以成为法；
④国际组织也创制了许多带强制性的法律。

（3）法是由国家强制力保证实施的社会规范。

（4）法是具有更广泛和更普遍约束力的社会规范。

3．法的本质问题
（1）几种有代表性的法本质学说
①神意说。

该学说认为，法律是上帝理性的表现，是神创造出来规范人的生活和行为的。

②理性说。

这一理论是由自然法学派所倡导的。

理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。

③意志说。

意志说又分为：个人（统治者）意志说、阶级意志说、共同意志说（如卢梭的公意说）。

前述的神意说亦可归入意志说。

④民族精神说。

这是历史法学派的代表人物萨维尼的观点。

该理论认为，法与民族的风俗习惯和语言一样，是世代相传的民族精神的体现，不能照搬外国的法。

⑤社会利益说。

这一理论认为，法律是社会利益的体现和表达。

社会利益说突出的是法律与人的利益，特别是社会整体利益的关系。

⑥社会控制说。

一些社会学法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。

⑦正义论。

该说认为法律是正义的化身和体现，强调法律的合法性奠定于正义、价值的基础上。