关于破产法的基本内容讲诉

关于破产法的基本内容（一）关于破产法的适用范围破产法中将本法的适用范围限定为企业法人。

破产法第135条规定,企业法人以外的组织破产清算的,参照该法规定的程序.结合合伙企业法第92条的规定,合伙企业破产的,可参照该法规定.（二）关于破产原因破产原因就是指破产界限，即达到什么情况可以破产。

破产原因有单一原因和复合原因.公司法第188条\商业银行法第71条\合伙企业法第92条规定的是单一原因,新破产法第二条将破产原因规定为：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

这是属于复合原因.将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，并不意味着凡是符合该原因的企业都必须实行破产清算。

除破产的一般原因之外，在破产法中还将以下两种情形作为破产原因：一是资产不足以清偿全部债务，即资不抵债。

但是，发生资不抵债，只能推定债务人不能清偿到期债务，债权人因此享有申请破产的权利，但这种推定，债务人可以举反证加以推翻。

二是明显缺乏清偿能力。

判断的标准是停止支付。

（三）管理人制度管理人是在进入破产程序以后，根据法院的指定而负责破产财产的管理、处分、业务经营，以及破产方案的拟定和执行的专门机构。

我国原来的《企业破产法（试行）》并没有设置管理人制度，只规定了与之相类似的“清算组”制度。

尽管各国学者对破产管理人的法律性质有不同有表述，大陆法系大致有以下几种学说：职务说、代理说、破产财团代表说、管理机构人格说。

英美法系则将信托关系引入破产法中，将管理人的性质界定为是信托关系中的受托人。

但不管如何，破产法的管理人，都具有如下特点：第一，独立性。

管理人必须是一个独立的机构，并不受政府的干预。

为了保证管理人的独立性，国外立法均规定，管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系，管理人的报酬应由法院决定。

第二，专业性。

第三，全程参与性。

第四，职责的明确性。

根据我国企业破产法的规定，管理人由人民法院指定。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

由此可见，管理人实际上应界定为是由法院指定的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的人。

管理人对外代表破产企业，可以以破产企业的名义起诉与应诉，其结果由破产企业来承担。

在理解破产管理人与破产企业的关系时，应注意以下几点：第一，破产管理人对外代表企业，并不是民法意义上的代理关系，破产管理人不是企业的代理人，破产企业也不是被代理人。

破产管理人的代理权并不是破产企业赋予的，破产企业也不能撤销或终止，他是法院指定的，他也不向破产企业负责，而是向法院负责，但破产管理人因行使职权而产生的民事权利义务，由破产企业负担。

第二，从破产管理人在破产程序中所扮演的角色看，他并不仅仅代表破产企业单方面的利益，他也代表债权人的利益。

债权人会议认为管理人不能依法，公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。

管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督。

第三，破产管理人以自己的名义为破产企业的权利义务提起诉讼，当他人向破产企业提起诉讼时，以破产管理人为合法的被告，诉讼结果由破产企业承担。

第四，破产管理人在执行职务过程中，向法院负责并报告工作，接受法院的监督。

第五，因执行职务而致他人的人身或财产权利损害时，在对外关系上，与破产企业对被侵害人负连带赔偿责任；在对内关系上，对破产企业负个人赔偿责任。

根据企业破产法的规定，管理人可以由组织担任，也可以由自然人担任。

由组织任管理人的，又可以分为以下几种情形：由有关部门、机构的人员组成的清算组担任；由依法设立的律师事务所担任；由依法设立的会计师事务所担任；由依法设立的破产清算事务所担任；由其他依法设立的社会中介机构担任。

自然人担任管理人的条件是，必须在依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构执业，具备相关专业知识并取得专门的执业资格。

如果因故意犯罪受过刑事处罚或曾被吊销相关专业执业证书或与本案有利害关系或人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，则不得担任管理人。

管理人的选任，由人民法院裁定受理破产申请时同时指定。

指定的原则是:(1)属地管辖;(2)中介机构优先;(3)不得拒绝.否则可决定其停业一到三年,或将其从管理人名册中除名.清算组与管理人的关系(破产法第24条)如果债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形，可以向人民法院申请更换，另外指定管理人。

管理人的职责是：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）清理、管理、处分债务人的财产；（3）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（4）撤销权的行使及对抵销权和取回权的承认；（5）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。

管理人的报酬由人民法院决定。

债权人会议有权对报酬提出异议。

管理人的义务和责任表现在：（1）善良管理人的注意义务；（2）接受法院和债权人会议、债权人委员会监督的义务；（3）接受债权人会议询问的义务。

管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）关于破产财产（债务人财产）1、债务人财产的构成应当具备以下三个方面：（1）债务人财产必须是属于债务人的财产或者是债务人独立支配并以此对外偿付债务的财产；（2）必须是破产申请受理时债务人的财产或在破产终结前债务人新取得的财产；（3）必须是可以依据破产程序能够扣押和强制执行的财产。

我国采膨胀主义.2、债务人财产的具体认定（1）已作为担保物的财产。

对已作为担保的财产是否属于债务人财产存在两种观点。

一种认为，已作为担保物的财产不属于债务人财产，另一种观点认为属于债务人财产。

新破产法采纳了第二种观点。

（2）债务人以无偿划拨方式取得的土地使用权。

应采取灵活的方法，具体问题具体分析：首先，凡列入全国企业兼并破产和职工再就业工作计划的国有工业企业破产，适用国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（简称国发（1994）59文件）等政策，债务人的土地使用权应纳入债务人财产。

该文件规定，“企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于债务人职工安置；安置债务人职工后有剩余的，剩余部分与其他债务人财产统一列入破产分配方案。

”其次，对依法必须由国家收回的土地使用权也不应一律无偿收回，还应具体情况具体处理：划拨取得土地使用权已作为债务人注册资金的，政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金部分给予补足，补足的注册资金部分应列入债务财产；对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的，政府应给破产企业相应的补偿，这些补偿就应列入债务人财产。

第三，债务人虽然无偿取得划拨土地使用权，但根据城市规划国家无须立即收回的，在不改变土地用途的前提下，应允许债务人在补交一定比例土地出让金后，将划拨土地使用权列入破产财产并用于清偿债务。

（3）债务人投资兴办的职工福利性财产。

这涉及到两方面的问题：其一，债务人的医院、学校、幼儿园等机构。

对此问题国务院在1994年颁布的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中作有明确的规定。

两通知指出，债务人的学校、托幼儿园、医院等福利性设施，原则上不计入债务人财产，由债务人所在地市或者市辖区、县的人民政府接收管理，其职工由接收单位安置。

但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入债务人财产。

应当注意的是，以上规则仅适用于政策性破产的情形。

对于一般破产，只要是债务人投资兴办的，均应属于债务人财产。

其二，债务人的职工宿舍、住房。

应属于债务人的财产，至于职工的住房利益可以按照房改政策和买卖不破租赁的规则加以解决。

3、与债务人财产相关联的几种制度（1）破产撤销权和破产无效行为破产法为了明晰行为的性质及其法律后果，在第31条至34条明确规定了破产撤销权和破产无效行为。

破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为。

根据企业破产法的规定，破产撤销权的构成要件包括：其一，必须是债务人在破产申请受理前所为的行为。

我国破产法对此分别规定了两类期限，一类是1年，即第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。

”一类是6个月，即第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

”其二，必须是有害债权人的行为；其三，必须有基于被撤销行为而实际获益的人存在；其四，债务人是否存在主观恶意的问题。

破产撤销权的行使方法是管理人以诉讼方式而为之。

破产撤销权与民法撤销权的比较（目的、主观构成要件、行使权利主体、行使范围、时效或除斥期间）破产撤销权的实务问题（1）破产程序终结后的撤销权行使主体（2年内债权人）（2）破产程序中债权人对撤销权的行使（债权人申请但管理人拒绝，如何处理？）（3）撤销权的行使方式及由此产生的诉讼的被告破产无效行为与破产撤销所反映的立法原则不同。

与企业破产法第31条、32条规定的可撤销行为相比较，涉及债务人财产的无效行为具有以下几方面的特征：其一，无效行为是严重损害债权人利益的行为，与可撤销行为相比较，债务人实施无效行为的主观恶意更大，对债权人权益的损害一般来说也更大；其二，无效行为的发生期限没有限制，它既可能发生在破产程序中，也可能发生在人民法院受理破产申请前6个月或者1年内，甚至更长的时间；其三，无效行为的发生与债务人是否出现破产原因没有必然的联系，无论是在债务人出现破产原因后还是在经营状况良好的情况下，债务人恶意损害债权人利益的行为都有可能构成无效行为；其四，无效行为是法律上确定不发生效力的行为，当事人之间不因此而存在权利义务关系。

并且无效行为自始无效，不因当事人的承认、除斥期间、诉讼时效的经过或者无效原因的消灭而成为有效。

依据企业破产法第33条的规定，破产无效行为主要包括以下两类：第一，为逃避债务而隐匿、转移财产的行为；其二，虚构债务或者承认不真实的债务的行为。

（2）破产取回权取回权基础是所有权和其他物权。

取回权的特征是：第一，取回权的标的物不属于债务人；第二，取回权所依据的实体法上的权利，必须在破产申请受理前已经存在；第三，取回权以所有权和其他物权为基础，具有物权特征；第四，取回权是不依破产程序行使的权利。