实证分析《公司法》第十六条第二款的效力
《公司法》中的强制性规范
《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。
首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。
最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。
这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。
第一个角度比较宏观，是学理维度。
主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。
在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。
这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。
第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。
当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。
从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。
这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。
我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。
公司法第十六条的全面理解
公司法第十六条的全面理解公司法第十六条是有什么内容呢？如何理解公司法第十六条？看完店铺整理的公司法第十六条的部分内容后你就会明白了！公司法第十六条公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
公司法第十六条的理解第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
公司法第十六条的法义情景解析我国公司法自2006年1月1日施行以来，社会各界好评如潮。
然而，在针对公司法施行的各个层面、领域中，新的一些疑难问题也不断产生，着实让处理相关事项的专业机构和人员特别是承担理讼断案职责的法官们挠头;许多规则在公司法上只是极原则的理念性表述，甚至仅仅是提出了一个概念，学界的理论支持或者是隔岸观花，云雾迷离，或者是针尖麦芒，取舍困难。
在其中，就公司法第十六条的解读几乎成为了尖端的难题。
对《公司法》第16条的理解与适用
对《公司法》第16条的理解与适用作者简介：萧云阳（1964-），男，汉族，贵州贵阳人，硕士，贵州宇泰律师事务所，主任，研究方向：公司法、合同法。
随着我国社会经济的不断发展和公司民商事纠纷的增多，为控制公司对外担保风险和维护投资者相关权益，立法机关在对《公司法》进行修订时，便针对第16条，提出了公司对外提供担保的相关要求，旨在通过严格的法定程序来规范公司对外担保行为，以防范因违法而导致担保无效的法律风险。
一、违反《公司法》第16条的法律效力《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
”该条款虽明确了公司他人提供担保的决议程序，但并未列明违反《公司法》16条的法律后果。
根据《合同法》的相关规定，为维护合同稳定和交易安全，一般来说，导致合同无效的情形是依据《合同法》第52条之规定，只要公司与他人的外部行为不存在无效事由，公司自身行为形成的内部决议在有瑕疵的情况下，并不会当然导致合同无效。
在《公司法》第16条中公司对外担保的两种类型均是公司自身行为，即公司内部意思的形成过程，当公司对外担保的决议经有效程序之后，公司即可提供担保。
因此，《公司法》第16条是公司内部的一项管理性规定，属于非效力性法律规范，违反该规定并不会直接影响公司对外担保合同的有效性。
二、公司章程的对世效力其次，《公司法》第16条中还规定了公司可以通过章程确定对外担保的决策权限，该条款体现了民商事领域公司意思自治的立法主旨。
然而在具体实践中，若公司因违反章程内容导致对外提供担保被认定为无效，便等同于让与公司订立担保合同的第三人承担了风险。
最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)
The devil is in the details.（页眉可删）最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（二）为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)(年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过根据年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正)为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。
第一条单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
第二条股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。
人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
第三条股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。
公司法司法解释四条文解读
公司法司法解释四条文解读《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“《解释四》”）于2017年8月28日发布，将于2017年9月1日起实施。
《解释四》就1、公司决议效力，2、股东知情权，3、利润分配权，4、优先购买权，5、股东代表诉讼等五个方面的问题作出了规定。
相比于之前公布的《征求意见稿》，正式条文的内容还是有了许多的变化。
一、公司决议效力第一条公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。
解读：《公司法》第22条第1款规定了决议无效，第2款规定了决议可撤销。
公司决议作为法律行为的一种，就如同合同分为不成立、无效、可撤销一样，公司决议自然也存在不成立的情形。
公司法没有规定决议不成立，本次司法解释对其作出了补充，规定了决议不成立的情形。
本条主要是对可以主张决议无效或决议不成立的主体进行规定。
本条规定的主体有公司股东、公司董事、公司监事。
相比于《征求意见稿》，减少了公司高级管理人员、职工、债权人。
因为公司决议是公司的内部问题，并非公司对外的法律行为，考虑到内外有别，职工和债权人是不适宜作为主张决议无效或不成立的主体的。
因为公司根据决议作出的对外的法律行为，如果损害职工或债权人的利益，他们完全可以直接起诉公司获得救济，不需要把手伸进公司内部，去干涉公司的决议。
因此《解释四》删除了《征求意见稿》中的职工和债权人是适当的。
至于高级管理人员，因为根据《公司法》第六章的相关规定，对公司要负忠实义务和注意义务。
尤其是注意义务，对高级管理人员是很大的压力。
因此，在面对无效或不成立的决议时，似乎应赋予其主张该决议无效或不成立的权利。
第二条依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。
解读：本条规定了股东依据公司法第22条第2款主张撤销决议时，起诉时要具有公司股东资格。
最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定
•【法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）•【颁布单位】最高人民法院•【发文字号】法释〔2011〕3号•【颁布时间】2011-1-27•【失效时间】•【法规来源】最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现予公布，自2011年2月16日施行。
二○一一年一月二十七日为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
新公司法的理解和解读
新公司法的理解和解读2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了修订后的新《公司法》，删除了2018 年《公司法》中16个条文，新增和修改了228个条文，其中实质性修改112个条文。
本次修订，是1993年《公司法》以来的第六次修改，也是规模最大的一次修订，将对我国数千万家公司产生系统影响。
现就修订后的公司法重大变化解读如下，供大家学习。
一、规定公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任，同时规定法定代表人“自动辞职”制度。
修订后的公司法第十条规定公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。
修订前的公司法规定公司法定代表人由董事长(执行董事)或者经理担任，修订后的公司法规定公司法定代表人由“执行公司事务”的董事或经理担任，且规定法定代表人“自动辞职”制度，目的是强调法定代表人依法行使职责，消除过去为规避法律责任而挂靠“法定代表人”的现象。
二、明确法定代表人过错追偿制度。
修订后的公司法第十一条第三款规定法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。
公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
此条规定，进一步强化公司法定代表人的责任，防止法定代表人滥用职权，损害公司和股东利益。
为保护股东尤其是中小股东利益，公司章程应当规定法定代表人过错责任追偿制度。
三、取消“执行董事”的提法。
修订后的公司法第七十五条规定规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。
该董事可以兼任公司经理。
修订前的公司法规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。
四、规定公司(含股份公司)可以不设监事会或监事，可以在董事会下设审计委员会，行使监事会的职权。
《公司法》完整笔记
《公司法》完整笔记指定教材：顾功耘主编：《公司法》，北京大学出版社，2000年11月第二版。
定价：18.00元。
总论第一章公司法概述第一节公司法的定义与性质一、公司法的定义所谓公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。
狭义的公司法和广义的公司法狭义的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。
广义的公司法包括一切有关公司的法律、行政法规、规章以及最高司法机关的司法解释。
公司法理论研究的对象通常是广义的公司法二、公司法的性质1、公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主2、公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主3、公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主4、公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主第二节公司的定义与法律特征一、公司的定义按一般定义，西方国家的公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。
这一定义可以分解成三层意思：1、公司是法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。
2、公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。
3、公司是营利社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。
在我国，公司是依照公司法律规定组织、成立和从事活动的，以营利为目的的且兼顾社会利益的，具有法人资格的企业。
二、公司的法律特征1、合法性2、营利性3、独立性第三节公司的分类一、现行法律上的分类1、按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。
股份有限公司：股东须有5人以上，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
有限责任公司：股东人数为50人以下，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
独资公司：股东仅为一人，股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
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摘要：新修订的《公司法》第十六条第二款赋予了公司为其股东或是实际控制人提供担保的能力，但该条款并未明确规定公司对外担保合同的效力，导致不同法院的法官在适用《公司法》此条款时，存在不同解释，由此引发同案不同判的结果。
对此，就有必要分析该条款的效力，以便更好指导实践工作，解决判决冲突问题。
关键词：公司；股东；担保效力
一、法条解析
（一）法条含义。
解析《中华人民共和国公司法》第十六条第二款①可知，该条含义为公司对外可以为公司的股东或是实际控制人与第三人签订担保协议，为公司的股东或是实际控制人提供担保，但此类担保必须经公司的股东会或是股东大会决议通过。
（二）立法目的。
依据《公司法》第十六条第二款规定可知，立法即肯定公司可为股东或是实际控制人提供担保，同时又为此担保设定了严格准入条件，其目的在于平衡立法目的，具体包括如下两方面立法目的，一方面，考虑到目前公司为其股东或是实际控制人提供担保的案件已经屡见不鲜，立法肯定附条件允许公司为股东或是实际控制人提供担保的行为，能有效维护已有的交易安全，保护交易相对人利益，另一方面公司对外为股东或是实际控制人提供担保，一般情况下与公司正常经营目的不相符合，不会给公司带来盈利，一定程度上还可能会给公司带来较大风险，对此法律就应该设定严格的担保准入条件来规范这种公司担保行为，避免“乱担保”行为的频繁出现，防止发生大股东、公司实际控制人、高级管理人掏空公司资产，损害公司中小股东和其他债权人利益，导致资金短缺的中小企业可能因此而无法从事正常经营活动，因此，这一规定又有保护公司股东、债权人利益，保障公司安全、持续经营的目的。
综上所述，《公司法》第十六条第二款具有平衡交易相对人与公司利益的双重立法目的。
二、司法判决结果
在中国裁判文书网中检索“公司法第十六条第二款”，共检索出872个相关结果，分析其中部分文书发现，法院在适用该条款时存在三种不同解释，做出了三种判决结果，具体判决结果如下：
（一）担保合同有效。
绝大多数法院认为，该条款仅为规范公司担保行为的一个严格内部决议程序，目的在于防止公司股东或是实际控制人利用对外担保行为获利而损害公司利益，对此该条款性质仅为强制性规定中的管理性规定，而并非《合同法》司法解释中导致合同无效的效力性规定，所以该条款仅是内部条款，不发生对外效力，违反该条款规定公司对外签订的担保合同有效。
（二）担保合同无效。
部分法院认为，既然此条已经明确规定公司对外担保必需经公司权力机关决议程序，就表明此条为强制性规定，而不管其是否为效力性规定，一律依据《合同法》②规定，认定对外担保合同无效。
（三）担保合同部分有效部分无效。
部分法院认为，公司法第十六条第二款是公司法中客观存在的一部分，因此认定对外担保合同效力不必要区分该条款是管理还是效力性规定，而可以直接适用《公司法》的公示效力来调整对外担保行为，任何人都不能以不懂该条规定而否定其存在，因此在此前提条件下，担保合同双方当事人都应受公示效力约束，双方在订立合同时都应该尽合理注意义务，未尽该义务就应该承担合同无效后果，尽了合同注意义务合同就有效，所以合同是否有效，关键看签订协议时是否尽了注意义务。
三、判决结果的评析
三种判决结果均能解决有关外担保纠纷的个案，但是本文认为前两种判决结果存在明显不合理性，而相对比前两种判决结果，第三种判决较为合理。
第一种判决结果法院之所以认为该条款非为效力性条款，关键在于该条款没有明确违反
《公司法》第十六条第二款规定为担保行为的会导致担保合同无效，所以将其认定为管理条款，但是全面剖析公司法可知，目前已有很多规范股东行为与救济股东侵害公司利益的内部条款，其中就包括对内规范公司担保行为的条款，如果此处任认为该条款仅具有对内效力就完全没有必要再单列一条，并且如果一律认定合同无效，很可能会导致股东或是实际控制人滥担保，损害公司利益，导致部分企业因此而陷入瘫痪状态最终破产，这与设定该条平衡利益的立法目的相违背，因此，第一种判决不合理。
第二种判决，否定合同效力，表明这部分法院重在维护公司与其他与公司有利害关系的人的利益，但完全认定合同无效明显忽视了交易相对人利益，加重了交易相对人责任，不利维护交易安全，因此，第二种判决也不合理。
第三种判决，相比较来说第三种判决可以暂时合理解决平衡利益目的这一问题，其一方面注意保护了善意担保相对人利益，肯定第三人在善意且尽了合理形式审查义务基础上担保合同有效这一结果，实现了维护交易安全目的，另一方面，又通过需尽注意义务这一要求来限制担保行为，限制滥担保或是恶意担保损害公司利益行为，防止公司瘫痪，保护公司利益，在目前法律尚未明确规定公司违法对外担保合同效力的前提下，第三种判决较合理。
四、公司对外担保行为的救济途径
（一）适用注意义务。
依据现有法律法规无法明确公司对外担保效力，在此种效力不明的前提下，因公司对外担保而引发的案件纠纷屡见不鲜，并出现同案不同判结果，同案不同判问题无法解决将严重影响法院判决公正、稳定性，因此，在目前尚未修法的前提下，应该肯定第三种法院的判决结果，不明确认定该条款究竟是效力还是管理条款，判断合同是否有效关键看相对人是否已经尽了合理注意义务，尽了合理注意义务就表明合同有效，没有尽到合理注意义务当事人就应该承担合同无效的结果。
但是考虑到相对人在与公司订立担保合同时，其并非公司内部人员，无法准确掌握公司实际现状、公司内部决议程序，同时交易又具有迅速及时性，在此前提下交易相对人不可能在短暂时间内准确把握公司是否已经实际履行了为公司股东或是实际控制人提供对外担保所需的决议程序，所以，此时交易相对人的注意义务不能过重，仅只要尽了形式审查义务即可。
具体要求股东或是实际控制人出示公司章程和股东会或股东大会通过担保的决议即可。
（二）明确该条款的效力。
当前之所以会存在公司对外担保案件同案不同判结果，关键之处在于公司法并没有明确规定违反《公司法》第十六条第二款时担保合同的效力，而前文所述适用注意义来判断担保合同效力仅为一种临时性救济方式，不能长期稳定规范公司对外担保行为，减少公司对外担保纠纷。
同时在当前司法实践中，公司对外为担保行为并非公司正常盈利活动，且通常担保所涉金额较大，因此担保行为对担保双方影响大，就有必要保证担保合同真实有效，维护担保双方当事人利益，对此就只有法律明确规定公司为股东或是实际控制人提供担保合同的效力，才能规范双方当事人行为，保证担保合同效力。
综上所述，从长远利益和更好规范担保当事人双方行为两方面来看，公司法就应该明确规定公司对外担保的条件与对外效力，由此来规范对外担保行为，具体可以在《公司法》第十六条中加入未经决议程序担保合同无效的内容。
（作者单位：湘潭大学）
注释：
①公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。