论国际法渊源的几个问题
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
2,国际法的渊源
六、冷战后的国际法
1，主体多元化的趋势进一步深化； 2，法律形式灵活性与多样性的增多； 3，国际法中国际合作的加强； 4，全球共识的法律意识日益明显； 5，国际法对普通国民的影响或作用日益突出。
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五、现代国际法
第一次世界大战后逐渐形成 发展的主要方面：
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1，确认民族自决与和平共处的原则； 2，国际法的调整对象基本覆盖全球； 3，国际法的适用领域进一步扩大，包括经济、社会、文化和科技等 方面关系，还涉及南极、海洋与太空； 4，国际法的内容有重大变化； 5，国际法的系统化、法典化的工程开始； 6，大量新的分支法律出现，航空和空间法、国际经济法、国际环境 法、国际人权法、国际刑法等；
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（1）禁止使用武力和武力威胁； （2）和平解决国际争端； （3）不干涉他国内政； （4）相互合作； （5）各民族平等和民族自决原则； （6）主权平等； （7）诚实履行义务
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法国大革命的影响 《法国宪法》（1791）与《国家权力和义务宣言草
案》
主要特点：1，确立了许多国际法的原则； 2，国际法领域增加；国际会议、常设外交使节 3，适用范围扩大。 强权、治外法权和殖民制度 the capitulation system 第一次世界大战之前国际法的大发展 1，武力使用的无限制权； 正义战转向无差别战 自然法转向实证法 2，和平解决国际争端（仲裁制度）； 3，禁止奴隶贸易； 4，战争法的人道化； 5，早期国际组织的出现； 6，1899年与1907年的两次海牙和平会议
第二讲 国际法的渊源
一、什么是国际法的渊源（有效的国际法规范产生或形成的过
程、程序或者这些规范的表现形式）
国内法的渊源：立法、习惯和法理 国际法的渊源：习惯、条约和一般法律原则 形式渊源：法律程序和方法 实质渊源：存在证据
国际法的四个渊源
国际法的四个渊源
国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。
国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。
它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。
国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。
比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。
我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。
其他国家也有类似的实践。
这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。
“国际习惯”与“国际惯例”不同，后者范围更为广泛。
除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。
国际法的另一种渊源是国际条约。
按照1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。
譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。
此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。
我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。
与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。
今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。
如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。
国际法的渊源
论述国际法的渊源国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
造法性条约指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
二、国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。
国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。
1、国际习惯与国际惯例的区别在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。
国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。
国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分。
简述国际法的渊源
简述国际法的渊源摘要:通过比较西方及前苏联法学专家对国际法渊源的见解,对国际法的主要渊源的作用分别进行了阐述,同时,对一般法律原则是否构成国际法的的渊源进行了分析。
关键词:条约;惯例;一般法律原则这里所指的国际法的渊源是指国际法的法律形式。
国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源,此外,还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源,即国际条约和国际惯例。
在国际社会内没有超国家的立法机关。
国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的,凡以条约形式表现的国际法,称为协定国际法,而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解,西方和前苏联的法学家有着各种见解。
西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料,可分为五个主要类别或形式,即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。
”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式,法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”,认为国际法渊源有三个,即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。
此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源,但仅有指导意义,不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工作的工具,其作为国际法的渊源是指一般多边条约,即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约,国际法上称之为“造发性条约”(law-makingtreaties),即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。
应当注意的是,不是所有的多边条约都是国际法的渊源。
西方国际法学者布赖尔利(brierly)认为,由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。
国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
［案例］巴塞罗那牵引公司 巴塞罗那牵引公司是一家于1911年成立于加拿大多伦多控股 公司，其总部、帐户及股份登记册均设在多伦多。自一战结束以 后，公司的大部分股份一直为比利时国民所拥有。为在西班牙的 加泰罗西亚建立和发展电力生产和输送系统，该公司分别在加拿 大和西班牙建立了附属公司。一战结束以后，巴塞罗那公司发行 了几批比塞塔债券和英币债券，其中的英币债券由于西班牙外汇 管制当局的禁令一直得不到偿还。1948年2月，西班牙塔拉戈纳 省的雷乌斯地方法院应本国3名英币债券持有人的请求，判决并 宣布巴塞罗那牵引公司破产，同时命令没收巴塞罗那牵引公司及 其两个附属公司的资产。此后不久，其他附属公司的资产也被没 收并出售。1962年6月19日，比利时政府向国际法院提起诉讼， 请求法院判决并宣布西班牙国家机关的有关行为违反了国际法， 西班牙国家有义务赔偿作为巴塞罗那牵引公司股东的比利时国民 因此而遭受的损失。
1 、什么是“公允及善良” 原则?
二、司法判例（judicial decisions）
（一）范围 包括国际司法判例和国内司法判例。
在国际司法判例中，国际法院判例占有主要地 位。
（二）国际法院判决的国际“立法”价 值？
1、《国际法院规约》态度 第59条：国际法院裁判除对当事国及 本案外无拘束力。 Article 59. The decision of the Court has no binding force except
•
4 、 “文明各国”间一般法律原则
的范围?
(二)国际裁判适用实践 ［案例］土耳其赔偿案 1879年2月8日，俄国与土耳其就相互间战争结束问题达成 《君士坦丁堡和约》，土耳其同意赔偿俄国国民在1877年至 1878年俄土战争期间遭受的损害，并向俄国偿付一笔战争赔款。 1881年依和约设立的委员会通知土耳其应向俄国国民赔偿26．5 万土耳其镑，但土耳其迟迟未能履行。1884年，俄国驻使馆向 土耳其表示如果土耳其不能立即付清全部赔款，俄国将要求土 耳其就延迟履行支付利息。在土耳其开始分期支付赔款后，俄 国曾于1885年1月12日的照会中明确要求土耳其偿付债务的本金 和利息，但其后俄国的相关照会中只要求支付剩余的赔款本金， 不再提及延迟利息问题。至1902年土耳其即将全部付清赔款本 金时，俄国又提出要求支付相当于赔款本金3倍的延迟利息，被 土耳其拒绝。1910年7月2日至8月4日，双方在君士坦丁堡签署 专门协议，将此争端交由常设仲裁法院裁决。
浅论国际法的渊源问题
HX 唐山私人侦探ＷＷＷ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ浅论国际法的渊源问题所谓国际法的渊源指的是国际法的原则、规章制度等的最早的表现形式以及产生的源头。
国际法最初的形成来自什么地方，是什么影响了国际法的产生，都是我们值得探究的问题。
世界上的每一件事物都是有其原由的，都是经过长时期的发展演变而形成的，每一件事物都不会凭空产生。
而国际法作为约束世界上各个国家的公共法律，它被大家接受和认可，那么也必然有其一定的源头和理由。
有两种渊源是被大家所公认的即：国际条约和国际习惯。
一、国际条约所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物而设立的具有法律HX 唐山私人侦探ＷＷＷ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ约束力的条款。
国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可以只是口头协议。
它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。
但是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩证的看待国际条约的问题。
并且，国际条约还分为两个不同的类别分别为“造法性条约”和“契约性条约”。
两个类别是有实质上的不同的，不能将其混为一谈。
而其中，“造法性条约”是国际法的直接渊源，但“契约性条约”并不是国际法直接渊源。
我们要区分清楚两种不同的条约形式，不要模糊不清，混为一谈。
所谓的造法性条约一般都是多边为形式的，意思是由较多的国际法的主体即由许多国家一起制定的对于某项国际事务的相关协议，造法性条约具有法律效力，对他们每一个国家都有法律约束力，都要严格遵守协议的内容。
例如，《国际海洋法公约》就是造法性的条约，HX 唐山私人侦探ＷＷＷ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ是国际上约定的关于领海、国际航行的海峡、公海、岛屿等等的相关事宜，肯定了200海里专属经济区制度，同时确定了一些沿海国际对于大陆架的自然资源的主权权力等等。
《国际海洋法公约》是世界上每一个国家都是遵守的协议，具有法律效力，否则会受到国际社会的谴责和惩罚。
国际法渊源的定义
国际法渊源的定义国际法渊源指的是构成国际法规则和原则的有效来源或根本来源。
从历史角度来看，国际法的渊源可以包括条约、习惯、一般法律原则以及司法判例等。
从理论角度来看，国际法的渊源主要是指国家之间的协议、协定和谅解，以及国际组织的决议、决定和惯例等。
从实践角度来看，国际法的渊源则包括国际仲裁和司法机构的裁决、学者著作以及相关的国际法资料等。
在国际法的演变过程中，国际法渊源也发生了相应的变化和演变。
早期国际法主要依赖于习惯和惯例，但随着国际关系的发展，条约和国际组织决议逐渐成为了重要的国际法渊源。
一般法律原则和司法判例等也成为了补充和解释国际法规则的重要来源。
总之，国际法渊源在国际法学界和实践中有重要的地位和作用。
深入研究和理解国际法渊源的定义、演变及实践应用，对于掌握国际法的内涵和发展趋势具有重要意义。
国际法的渊源包括三个方面：国际条约、国际习惯法和一般法律原则。
国际条约是国际法最重要的渊源之一，是国家之间签订的具有法律约束力的条约，它规定了缔约国之间的权利和义务。
国际习惯法是指在国际实践中逐渐形成的具有法律约束力的规则，它反映了许多国家的共同利益和价值观。
一般法律原则是国际法的基本原则，是各国公认的、适用于国际法所有领域、构成国际法基础并具有强行法性质的原则。
国际法的重要判例包括朗宁案和贝乌鸦案等。
朗宁案是国际法院解决领土争端的经典案例，它确立了解决领土争端的基本原则和方法。
贝乌鸦案则涉及到了国际河流航行权的问题，它明确了在国际河流上行驶的船舶必须遵守的规则。
这些判例不仅解决了具体的法律问题，而且为国际法的进一步发展提供了参考和借鉴。
国际法和区域法之间的关系因区域而异。
以欧盟法和非洲法为例，它们对国际法的影响和贡献不可忽视。
欧盟法对成员国具有法律约束力，对非成员国也有一定的影响力。
非洲法则是非洲统一组织制定的一系列法律文件的总称，它规定了非洲国家之间的法律关系。
这些区域法在促进地区和平与发展、解决区域争端等方面发挥了积极作用，同时也为国际法的完善和发展提供了有益的借鉴。
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法学评论(双月刊)2005年第4期(总第132期)论国际法渊源的几个问题李伟芳Ξ内容提要:法律渊源是国际法的传统理论问题。
尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但许多学者都认为《国际法院规约》第38条列举了国际法渊源的具体表现形式。
近几十年来,国际习惯法的作用随着条约的大量产生而有所减弱,但国际习惯法依然具有其存在的独立价值,它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域,仍然起着不可替代的作用。
主题词:法律渊源 国际习惯 司法判例一、国际法渊源的定义任何法律均有其渊源。
但是法律渊源(s ource of law )在理论上却是一个含义模糊的法律术语。
围绕着国际法渊源的解释,学者们有不同的理解:有的根据立法者是产生法规的渊源的观点,把立法者称为法的渊源;有的从赋予约束力的角度,把法规的价值渊源称为法的渊源;17、18世纪的自然法学家大都把“上帝法”、“理性”、“正义”认为是法的渊源;实在法学者认为,给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。
①不同角度的理解致使出现许多不同的定义,正如《奥本海国际法》所认为的“不同的国际法作者像一般法律作者一样,使用‘法律渊源’一词是有不同的含义的”,“法律的渊源是一种名称,用于指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”。
②而英国学者布朗利则认为在国内法可以把渊源区分为形式渊源和实质渊源,但在国际法上这种区分是很困难的,国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某特定规则或实践存在有一致同意的证据。
③中国学者对此也有不同的看法,李浩培教授认为“国际法渊源,正如国内法渊源一样,主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。
国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。
国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯、一般法律原则。
”④周鲠生教授认为“所谓国际法渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法渊源第一次出现的处所。
从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源”。
⑤归纳以上主要观点,国际法渊源被分别理解为实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等,实际上各有其道理,只是提出观点的角度不同。
有的提法远离了国际法渊源概念提出的本意,假若把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方,会造成混淆不清的结果,除了追寻各个规范的初次出现的处所非常困难外,这种追寻本身并无多大法律意义,因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任何影响。
因而有学者主张摒弃国际法渊源的概念,如美国学者凯尔森认为“法律的‘渊源’一词的含糊不清似乎使这个术语变得不具有什么用处,人们应当不用令人误解的形象的措词,而应当采用一种明显地、直接地Ξ①②③④⑤周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆1976年版,第10页。
李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第52页。
I.Brownlie ,Principles of International law ,Ox ford University Press ,pp.1-2.奥本海对国际法渊源的定义有经典的“泉源”之喻。
参见《奥本海国际法》第8版,王铁崖、陈体强译,商务出版社1981年版上卷第1分册,第17页。
赵理海:《国际法基本理论》,北京大学出版社1990版,第52页。
华东政法学院副教授。
描述在人们心目中思维现象的措词”。
⑥笔者认为在实践中,引用国际法渊源往往出于以下考虑:在涉及某一具体问题时需要知道相关的法律原则或规范在哪里、并以什么形式表现出来以及这些法律规范是否被国际社会或某一特定国家所认可。
因此,对国际法渊源的定义不要作复杂解释,可以把它理解为国际法的具体表现形式,当然其前提条件是应将国际法理解为一个确定的法律概念。
二、国际法院规约第38条的规定尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但关于国际法渊源的表现形式,许多学者都会引用《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条来解释。
根据该条的规定,国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则,但严格说来,“公允及善良”原则不是国际法的形式渊源,只是在当事国同意的条件下才能用于解决他们之间的争端的一种规则,而且这种规则不是基于确定的国际法基础之上的。
⑦第38条主要涉及到两个问题。
第一个问题是,国际法渊源之间是否有等级关系(hierarchy )。
有的学者认为《规约》第38条的次序只是为了叙述的方便,没有规定等级的意义,所以这三个形式渊源并非必须按照排列上的先后来适用。
⑧另一种意见认为《规约》第38条的规定是有层次的,而且符合正确的法律原则和国际法的性质。
英国学者郑斌对此有独特的看法,他认为国际法渊源有两种层次:一种是法理的层次,一般法律原则居高,接着是国际习惯,最后是条约;另一种是实施的层次,条约优于国际习惯,而国际习惯优于一般法律原则。
⑨笔者认为,《规约》第38条第1款规定国际法院在审理案件时可以适用三个独立的渊源:国际条约、国际习惯和一般法律原则,条款的措词没有表现出等级的意思。
λυ在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。
关于“一般法律原则”的含义,学术界通常有三种见解。
第一,认为它们属于一般国际法原则;第二,认为它们属于一般法律意识所产生的原则,即法官对有关法律问题的理解或认识;第三,认为它们为当今世界各大法律体系所共有的若干原则。
1920年“法学家咨询委员会”起草《国际常设法院规约》时对该原则也有不同的看法,负责起草第38条第1款的英国学者菲利莫尔和美国学者鲁特认为“一般法律原则是指各国在本国范围内公认的原则,如某些程序原则、善意原则和已决事项原则。
” λϖ而比利时学者德刚从自然法的角度认为它们是文明国家的法律良知所承认的国际法规则。
λω另一方面学者们争议的问题是“一般法律原则”能不能成为国际法的渊源?支持者认为:“一般法律原则”是产生国际法原则和规则的一种特殊形式,是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源;并认为“一般法律原则”是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的一般原则,所以,一项“一般法律原则”只须已构成各国现行法的一部分,即是“文明各国所承认的一般法律原则”。
λξ反对者认为,“一般法律原则”只能从国际法中进行推导,不是体现在条约中就是反映在习惯中,它似乎不能成为独立的渊源;“一般法律原则”只有在成为国际法的一部分,即成为习惯法或协定法的一部分时,才能够加以适用。
这样,在条约和习惯以外,再加上一项一般法律原则也就多余了。
λψ笔者认为,虽然“一般法律原则”的实际意义可能不如条约和习惯法,但从《规约》第38条的制定本意和制定过程来看,它们无论如何不是无足轻重的。
制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中,法院可以适用“一般法律原则”作为对国际法渊源的补充,正如德刚认为“一般法律原则”的制李伟芳:论国际法渊源的几个问题⑥⑦⑧⑨ λυ λϖ λω λξ λψ凯尔森:《国际法原理》,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第328-329页。
李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第104-105页。
V.D.Degan ,S ource of International Law ,K luwer Law International ,1997,p.47.D.J.Harris ,Cases and Materials on International Law ,S weet and Max well Limited ,1998,p.49.1920年《国际常设法院规约》第38条的草案中原来有“依下列次序”的表述,后来在正式定稿中被删去。
1945年《国际法院规约》第38条沿袭了《国际常设法院规约》第38条的内容。
转引自王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第54页。
李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第54页。
V.D.Degan ,S ource of International Law ,K luwer Law International ,1997,p.11.凯尔森:《国际法原理》,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第254页。
定是为了可能出现“案情不明”(non liquet )的情况。
λζ所以“一般法律原则”和条约及习惯法相互之间不存在等级关系,它们只能是互补关系。
在实践中,国际常设法院和国际法院都有一些案例涉及到一般法律原则的运用。
如国际法院在“科孚海峡案”(1949)中对“间接证据”的表述中就提到:“‘这个间接证据’为所有法律体系所接受,而且它的使用是国际裁决所承认的。
”在“隆端寺案”(1962)中适用了“禁止反言”(estoppel )原则,即当事一方已经默认某一特定情况后就不能对该情况予以反对。
法官认为“以错误为辩护理由不能允许作为使同意失效的因素,如果提出辩护的一方因自己的行为造成错误、或可以避免错误、或当时的情形足以使当事方注意到可能发生的错误,这是一项已经确认的法律规则。
” λ{该原则后来成为1969年《条约法公约》第48条。
第二个问题是,《规约》第38条是否详尽列举了国际法渊源的表现形式。
对此,学术界也是有争议的。
笔者认为《规约》本身也是个条约,因此它同任何其他条约一样,只约束当事国和参加国际法院某种诉讼程序的国家,理论上对除此以外的其他国家没有约束力。
虽然目前绝大多数国家是《规约》的当事国,但在《规约》制定之初,很难说它是国际法渊源具有代表性的权威性说明。
所以《规约》第38条第1款所列举的可以是国际法渊源的主要表现形式,但不是国际法渊源的详尽说明。
“在这方面,过去50年最大的变化是国际组织数,它们对国际法的渊源有很大的影响。
” λ|因此对于政府间国际组织的决议,特别是联合国大会的决议,是否构成国际法的渊源,是目前讨论的热点问题。
笔者认为国际组织的决议能否成为渊源很大程度上是取决于该组织的组织章程,从中发现决议成为法律内容的规定和证据。
联合国大会可以依据《联合国宪章》关于其职权的规定,对于联合国内部行政、财务等方面作出有拘束的决议。
在大多数情况下,依据《联合国宪章》,联合国大会的决议对会员国没有约束力,但是它们在推动国际习惯法的产生以及为未来条约的制定提供指导政策方面有不可低估的证据作用,例如国际法院在“关于西南非洲(纳米比亚)问题的咨询意见”中就认为联合国大会1960年通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》是说明自决权的重要依据之一。