法务宣传58---最高院关于建设工程合同纠纷案件裁判规则汇总(上)
权威解读：最高法院发布建设工程施工合同纠纷的法官会议要点民商事裁判规则
权威解读：最高法院发布建设工程施工合同纠纷的法官会议要点民商事裁判规则来源：最高人民法院民一庭一、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭。
最高法院民一庭倾向认为：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。
由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。
商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。
如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
二、《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。
建设工程合同裁判规则
建设工程合同裁判规则一、引言建设工程合同是指发包人与承包人之间就完成一定建设任务，支付相应的价款所达成的协议。
在建设工程合同的履行过程中，由于各种原因，往往会出现纠纷。
为了保证合同双方的权益，维护合同的严肃性，人民法院在审理建设工程合同纠纷案件时，需要依据相关法律法规和司法解释，确立一系列裁判规则。
本文旨在探讨建设工程合同纠纷中的裁判规则，以期为理论和实践提供参考。
二、合同效力确认规则1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。
2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。
3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。
4. 承包人非法转包、违法分包的，合同无效。
5. 发包人未履行招投标程序，但合同约定的工程质量、工程进度等条款符合国家规定，且承包人实际履行了合同义务的，合同有效。
6. 合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人依据合同约定有权要求支付工程价款。
三、工程质量责任规则1. 承包人应当按照合同约定和国家标准、行业标准完成建设工程，确保工程质量。
2. 发包人应当对建设工程的质量进行验收，确保建设工程符合合同约定和国家标准、行业标准。
3. 建设工程质量纠纷中，承包人应当承担质量保修责任。
承包人拒绝保修或者无法保修的，发包人有权要求赔偿损失。
4. 建设工程质量不符合合同约定，承包人未按要求整改的，发包人有权解除合同，并要求承包人承担违约责任。
5. 建设工程质量问题由 multiple_choice 原因造成的，应当按照原因分别承担责任。
四、工程进度与工期违约规则1. 承包人未按照合同约定的工期完成建设工程的，应当承担违约责任。
2. 发包人未按照合同约定的期限支付工程价款的，承包人有权要求支付价款，并有权要求违约金。
3. 由于不可抗力等特殊情况导致工程进度延误的，根据不可抗力的影响，适当延长工期。
4. 承包人未按照合同约定履行建设义务，导致工期延误的，发包人有权要求承包人支付违约金。
最高院关于审理建设工程(合同)纠纷
最高院关于审理建设工程合同纠纷引言建设工程合同纠纷是在建设工程建设、施工、验收、维护等各个环节中可能产生的纠纷。
为了合理、公正地解决这些纠纷，最高人民法院制定了一系列关于审理建设工程合同纠纷的相关规定和指导意见。
本文将结合相关法律条文，介绍最高院关于审理建设工程合同纠纷的主要内容。
一、立案条件和受理范围•立案条件：符合法定告诉条件，即当事人具有告诉权益，具体纠纷行为已发生，且具备适格告诉资格等。
•受理范围：包括建设工程合同履行纠纷、变更、解除、终止等相关纠纷。
二、举证责任建设工程合同纠纷的审理中，举证责任是一个重要的法律问题。
根据法律的规定，对建设工程合同纠纷的事实和法律关系，原告和被告都有举证责任。
其中，原告举证主要包括合同的成立、内容和履行等方面的证据；被告举证主要包括抗辩事实和事后变更等方面的证据。
三、合同解释和效力问题在审理建设工程合同纠纷中，合同的解释和效力问题经常成为争议焦点。
最高院指出，合同的解释应当以合同条款的明确表述为原则，并注重各个条款之间的相互关系。
此外，最高院明确指出，合同的效力应当依法认定，即应当符合法律法规的规定，且合同的目的和内容不违反法律、行政法规和公序良俗。
四、验收和维保纠纷建设工程的验收和维保问题在合同履行过程中容易引发纠纷。
最高院认为，验收合同的条件和程序应当根据合同约定和相关法律、法规等依法进行，并且应当保证客观、公正。
对于维保纠纷，最高院强调了合同中约定的维保期限、责任界定等内容应当被充分考虑和尊重。
五、履行方式和违约责任在建设工程合同纠纷中，如何确定合同的履行方式和对违约方的违约责任是重要问题。
最高院指出，在履行方式上，应当根据合同约定、实际情况和法律规定进行界定。
对于违约责任，最高院明确了违约方应当承担损害赔偿责任的原则，并根据违约的严重程度、原告的损失情况等因素确定赔偿金额。
六、争议解决方式最高院对建设工程合同纠纷的争议解决方式进行了明确的规定。
根据法律的规定，双方当事人可以通过协商、调解、仲裁和诉讼等方式来解决纠纷。
建设工程合同纠纷裁判规则全文
建设工程合同纠纷裁判规则全文建设工程合同纠纷裁判规则全文一、基本信息甲方：地址：联系方式：乙方：地址：联系方式：为了规范双方之间的合同关系，保证建设工程质量和安全，特制定本规则，以便双方共同遵守，如有违反，一方有权要求违约方承担相应的违约责任。
二、各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任1. 甲方：身份是建设工程业主，依法享有合同签订、施工图纸审核、工程质量监督、工程验收、支付工程款项等权利。
甲方应当按照约定时间支付工程款项，并且按照建设工程法律法规要求，进行工程质量、安全等方面的监管和评估。
2. 乙方：身份是建设工程承包商，承担建设工程工程设计、施工、材料采购、设备租赁、工人安置等义务。
乙方必须按照约定时间完成合同的履行，并且按照建设工程法律法规要求，进行工程质量、安全等方面的监管和评估。
3. 履行方式：合同履行方式采用书面方式，甲方和乙方应当互相配合，按照约定时间完成各自的义务，并及时通知对方工程进度、质量、安全等情况。
4. 期限：工程竣工验收后的30 天内，甲方应当向乙方支付全部工程款项，如果甲方对工程质量、安全等出现异议，可以提出整改要求，乙方应在规定时间内完成整改，并重新提交工程验收申请。
5. 违约责任：（1）甲方违约：在约定的时间内未支付工程款项，或者未按照建设工程法律法规要求进行工程监管和评估等情况，应当向乙方支付违约金，并承担因为违约导致的其他经济损失；（2）乙方违约：未按照约定时间完成合同的履行，或者工程质量存在安全问题等情况，应当为甲方负责，并按照约定支付违约金。
三、遵守中国的相关法律法规甲方和乙方应当遵守中国的相关法律法规，并在合同中特别约定，禁止违法违规的行为，严格遵守建设工程法律法规要求。
如果一方没有遵守法律法规或者合同约定，应当承担法律责任，并且受到违约行为的追究。
四、明确各方的权力和义务本合同是甲方和乙方之间达成的协议，双方应当明确各自的权利和义务，避免出现不必要的纠纷。
建筑工程合同纠纷裁判规定
建筑工程合同纠纷裁判规定
裁判规定应该明确双方当事人的权利和义务。
在建筑工程合同中，承包商有责任按照约定的时间、质量和标准完成工程，而业主则有责任按时支付工程款项。
如果一方未能履行其义务，另一方有权要求赔偿或解除合同。
因此，裁判规定应明确规定双方当事人的权利和义务，以便在纠纷发生时能够依据相关规定进行裁决。
裁判规定应明确纠纷解决的程序和方式。
在建筑工程合同纠纷中，双方可以通过协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决纠纷。
裁判规定应明确这些解决方式的具体程序和条件，以便当事人能够选择最适合自己的方式解决纠纷。
第三，裁判规定应明确证据的收集和认定原则。
在建筑工程合同纠纷中，证据的收集和认定对于裁决结果具有重要影响。
裁判规定应明确证据的种类和收集方式，以及证据的认定原则。
例如，可以规定当事人应提供书面证据、物证、证人证言等证据，并且应遵循真实性、合法性和相关性的原则进行认定。
第四，裁判规定应明确裁决的效力和执行方式。
在建筑工程合同纠纷中，裁决结果对于当事人的权益具有重要意义。
裁判规定应明确裁决的效力和执行方式，以确保裁决结果能够得到及时有效的执行。
例如，可以规定裁决结果具有法律效力，并且可以通过强制执行措施来保障裁决的执行。
裁判规定应明确争议解决的费用承担原则。
在建筑工程合同纠纷中，争议解决过程中可能会产生一定的费用，如律师费、鉴定费等。
裁判规定应明确费用承担的原则，以避免因费用问题引发新的纠纷。
例如，可以规定当事人应自行承担各自的费用，或者根据裁决结果确定费用的承担方。
人民法院审理建设工程案例裁判要点与裁判规则
人民法院审理建设工程案例裁判要点与裁判
规则
人民法院审理建设工程案例的裁判要点与裁判规则
在审理建设工程案例时，人民法院需要遵循一定的裁判要点与裁判规则，以确保公正、准确地处理纠纷。
以下是审理建设工程案例时的一些要点与规则：
1. 合同约定的重要性：法院会仔细审查合同文件，并根据合同约定来判定各方的权利和责任。
合同约定通常包含工程的质量标准、工期、报酬等内容，它们对于判决案件的结论具有重要影响。
2. 证据的充分性和准确性：法院会要求各方提供充分的证据来证明其主张的合理性。
这些证据可能包括书面文件、合同、技术规范、施工记录、监理报告等，法院会对这些证据进行严格审查，并根据证据判断事实和责任。
3. 解释和适用法律法规：法院会根据相关的法律法规对案件进行裁决。
建设工程涉及的法律法规较多，包括建筑法、招标投标法、施工合同法等，法院会根据这些法律法规解释和适用相关规定来判决案件。
4. 质量问题的判定：在建设工程纠纷中，质量问题往往是争议的焦点。
法院会依据工程质量规范、验收标准等，对工程质量问题进行判定。
同时，法院还会参考专家鉴定结果，对涉及质量问题的权益进行保护。
5. 损失的赔偿与违约责任：当一方无法履行合同或者违反合同约定时，法院会根据相关规定判决赔偿金额及违约责任。
这涉及到违约责任、违约金、对损失的赔偿等方面，法院会根据双方的合同约定和实际情况进行裁决。
总之，人民法院在审理建设工程案例时应遵循合同约定、审查证据、适用法律法规、判定质量问题以及确定赔偿与违约责任等原则。
通过依法进行裁判，可以保障各方合法权益，促进建设工程领域的健康发展。
【裁判规则】最高人民法院审理建设工程纠纷案件裁判意见梳理（上）
【裁判规则】最高人民法院审理建设工程纠纷案件裁判意见梳理（上）1、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否可以直接作为工程结算依据?答：委托监理合同是指发包人将工程建设的部分管理权限授予监理单位，监理单位根据发包人的授权开展工作。
监理的法律特征与委托代理相似，但还具有区别于委托代理的法律特征。
具体讲，监理人与发包人之间是平等关系，是特殊的委托合同。
“特殊”在于监理不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。
关于监理的法律性质和定位，《建设工程委托监理合同示范文本》规定：在委托的工程范围内，委托人或者承包人对对方的任何意见和要求(包括索赔)，均应当首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再与双方协商确定。
发包人与承包人发生争议时，监理机构应当根据自己的职能，以独立身份判断，公正地进行调解。
应当讲，监理单位是在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、等价交换的制衡作用，不能将监理单位单纯看为发包人的利益代表。
建设部颁布的《工程建设监理规定》第18条规定：“监理单位是建筑市场的主体之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。
发包人与监理单位之间是委托与被委托的合同关系;与施工企业是监理与被监理的关系。
监理单位应当按照‘公正、独立、自主’的原则，开展工程建设监理工作，公平维护项目法人和被监理单位的合法权益。
”监理工程师签认工程月报表的行为，可否推定为建设单位认可?就一般情况而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，但不发生签证效力。
首先，建设部颁布的《工程建设监理规定》第14条规定：“工程建设监理一般应当按照下列程序进行：(一)编制工程建设监理规划;(二)按照工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则;(三)按照建设监理细则进行监理;(四)参与工程竣工预验收，签署建设监理意见;(五)建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料。
建设工程施工合同纠纷裁判规则
建设工程施工合同纠纷裁判规则8条1、对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
2、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，承包人请求对因发包人违约所造成的建设工程价款行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
3、当事人之间约定修建未取得建设工程规划许可的建筑属于无效合同，因该建筑在法律层面不具有可利用性，不能适用建设工程司法解释第二条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人的利益予以赔偿。
4、鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
5、原告提出诉讼请求并经人民法院作出生效裁判后，又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额另行提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，人民法院不应予以支持。
6、建设工程案件中，双方当事人签订结算协议并部分履行后，一方当事人以涉案工程属财政审计工程，签订结算协议时存在重大误解为由，主张撤销结算协议并进行工程造价鉴定的，人民法院经审查后认定重大误解不能成立的，对财政审计、重新鉴定申请不予支持。
7、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
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最高院关于建设工程合同纠纷案件裁判规则汇总（上）本裁判规则汇总整理总结自《民事审判指导与参考》中最高人民法院审理的建设工程纠纷案件，以方便广大同仁及建设工程相关从业人员参考。
文/陈鑫范陶鸿摘自：无讼阅读1．当事人双方约定用仲裁的方式解决纠纷，但仲裁条款约定不明的，不能排除人民法院管辖——《中华人民共和国仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
以上三项是进行仲裁的必备要件，缺一不可。
关键词：仲裁；约定不明；管辖规则详解：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。
”具体到本案，双方当事人认可的《施工招标文件》第三章第12条附则3约定：本合同发生争议，双方有权向有关部门申请调解，调解不成向商定的仲裁机构申请仲裁。
但未约定具体明确的仲裁机构，因此属约定不明。
此后双方于2000年6月30日签订了《建设工程施工合同》，合同第三部分第10条37.1款约定，在履行合同过程中发生争议时：（1）请当地仲裁委员会调解：（2）采取第XX种解决方式，并约定向XX仲裁委员会提请仲裁或向XX人民法院提起诉讼。
此处双方只约定了纠纷的调解方式，而调解不成后采取何种方式解决纠纷的条款中，是空白事项，故应认定双方未约定发生纠纷是提请仲裁机构仲裁，还是向人民法院提起诉讼。
在双方发生纠纷后，亦未达成新的仲裁协议。
因此从案件具体情况看，不能认定双方有排除人民法院管辖的约定。
在双方已就纠纷解决方式发生争议的情况下，由人民法院受理此案并无不妥。
2．发包方发给承包方的函件中，对于工程形象进度的推测，不构成诉讼中的自认行为，也不应作为确定工程施工进度的依据——最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈诉的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。
关键词：形象进度；推测；自认规则详解：自认是当事人对不利于自己事实的承认。
诉讼中的自认是当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈诉的不利于自己的案件事实的承认。
诉讼中的自认有约束当事人及法院的效力。
当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据，所以正常程序中涉及自认事实部分的调查和辩论不再进行。
本案中，发包方虽曾发函向承包方表示，工程的形象进度至多完成85.7%，其目的是督促承包方尽快进行施工建设，只是对工程形象进度的一种推测，并不构成诉讼中的自认行为，也不应作为本案确认工程施工进度的依据。
承包方在复函中，对发包方的意见亦未认可。
且该行为发生于双方当事人履行合同并发生争议阶段，并没有发生在诉讼阶段。
发包方在参加诉讼后，一直否认工程的形象进度已经达到了85.7%的事实。
因此，诉争项目的形象进度，应当以两次鉴定确定的工程造价，结合合同约定的工程价款及已支付的工程款数额来综合判断，不能简单地将发包方发函中的推测理解为当事人诉讼中的自认。
3.应付工程款利息作为法定孳息从应付工程价款之日计付——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也为结算的，为当事人起诉之日。
”关键词：利息；孳息；应付款规则详解：利息问题到底是作为损失还是法定孳息，过去在学界和司法实务中一直存在争论。
从最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的精神看，已经将利息作为一种法定孳息来对待。
该条规定：“利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
”该条的3项规定都将支付利息和支付工程价款确定在同一时点。
可以说，这条规定在一定程度上解决了利息到底是作为损失还是孳息的问题。
因此，承担或者支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。
本案中双方当事人在《补充合同》中约定的剩余工程款付款金额和期限是，在双方约定的中介机构对该工程合同进行决算审查后，得出工程造价总金额，以该总金额扣除已付工程款后，得出剩余应付工程款，然后以房屋交易形式的房屋实物支付剩余价款。
由此合同中约定的内容可见，双方当事人约定支付剩余工程款的起始时间为中介机构出具鉴定结论得出工程造价总金额之日。
4.实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”关键词：实际施工人；发包人；承担责任规则详解：以往实践中，由于建设工程的转包人、违法分包人获取利润后，并不关心发包人是否依据合同约定的数额和支付期限支付工程款，在发包人欠付工程款时并不积极主动主张权利，造成实际施工人与发包人之间虽形成事实上的权利义务关系，但程序上又受到合同相对性的影响和制约，不能以发包人为被告提起追索工程款的诉讼权利的情形；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法以发包人为被告主张追索工程款的权利，又由于转包人或者违法分包人怠于主张权利，还可能使实际施工人请求超过诉讼时效，导致实体权利的丧失。
此情况下，就会发生实际施工人主张权利却投诉无门的境地，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，同样会导致实际施工人的利益不能得到保护。
基于保护实际施工人权益和利益的考虑，《解释》第二十六第二款赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利。
同时由于实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，双方是合同的相对方，为了便于案件审理，查清案件事实，分清当事人的责任，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
但在实体审理中，如果发包人已将工程款全部支付承包人，发包人就不应当再承担支付实际施工人工程款的责任。
也就是说，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
《解释》第二十六条体现了实事求是与公平原则。
5.合同约定的违约金是否过高应当参照因违约所造成的损失来进行判断，该损失不仅包括实际损失还应当包括可得利益的损失——根据《合同法》第一百一十四条第二款和第一百一十三条第一款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
关键词：违约金；损失；可得利益规则详解：《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”根据该条的规定，当事人请求减少违约金的，必须是约定的违约金“过分”高于造成的损失，否则，当事人不得请求减少违约金。
据此，判断合同约定的违约金是否过高，是否应该对违约金进行调整，其标准应当是约定的违约金过分高于“造成的损失”。
《合同法》第一百一十四条规定的“造成的损失”，通说认为应当包括可得利益的损失。
因为一方面，该条的规定用语是“损失”，而并没有用“实际损失”一词。
而《合同法》第一百三十三第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
”可见，该条规定的损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失。
既然如此，那么违约金的调整标准也应当包括可得利益的损失。
另一方面，如果在调整违约金数额时，只考虑实际损失，那么在承担违约金以后，又不承担损害赔偿责任，则对非违约方损失的补偿是不完全的，也就是说只补偿了其实际损失，而没有补偿其可得利益的损失。
因为在调整违约金数额以后不可能再允许非违约方继续要求赔偿损害，这样与违约金的功能不相符合。
所以只有在赔偿的标准即损失包括可得利益的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担，达到如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。
6.建设施工中形成的债权依法可以转让——法院认为认定债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法，是否损害发包人的利益。
鉴于建设工程施工合同的特殊性，履行过程中可以转让合同权利而不得转让合同义务。
关键词：债权转让；合同权利；合同义务规则详解：建筑施工中形成的债权能否转让，实务中存在着两种不同的观点。
最高院认为，建设工程施工合同债权转让并不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，具体到本案而言，涉案合同依法可以转让，应认定债权转让有效。
理由是：第一，转让涉案合同符合法律规定。
建设工程施工合同的转让效力应区别对待。
合同转让分为债权让与、债务承担和代替履行。
法律对承包人的债权让与没有限制，故与一般债权让与没有本质区别。
而债务承担则往往涉及工程审批、承包人资质、信赖关系等限制条件，《建筑法》规定工程禁止转包，故不得随意转让合同义务。
代替履行是指债权债务一并转让，这也同样涉及转让合同义务问题，因此代替履行同样为法律所不允许。
本案债权让与的内容并不涉及债务承担问题，依法应当准许。
第二，债权转让不损害对方当事人的利益。
通常情况下，债权人既有权要求债务人直接清偿债务，也有权指定债务人向第三人清偿债务，对债务人而言，向第三人清偿债务等于向债权人清偿债务，其法律后果都是消灭债务。
第三，承包人就债权转让通知了发包人，合同债权转让符合法定条件。
依据《合同法》第八十条的规定，债权人转让合同权利的，应当通知债务人。
本案中承包人已经履行了通知义务，债权转让已经生效。
综合上述三点理由，建筑施工中形成的债权依法可以转让。
7.承包方非法转包建设工程，工程完工后其请求依照合同约定结算工程款的，法院不予支持，而应以实际施工人的资质据实结算工程款——承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程，要求结算工程款时，发包人向人民法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，主张与第三人结算工程款。