在建工程抵押登记实务难点剖析(二)

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浅谈房地产抵押登记产生的问题及对策

浅谈房地产抵押登记产生的问题及对策

浅谈房地产抵押登记产生的问题及对策一、题目:浅谈房地产抵押登记产生的问题及对策二、抵押登记的问题及分析:1. 抵押登记的透明度问题在目前的抵押登记机制下,抵押登记借款人可以通过商业银行,个人放贷者注销抵押等方式获得抵押抵押物的所有权,但是抵押物所有者的信息仍然存在不透明的情况。

这种不透明性不仅增加了买家和银行的风险,同时也会导致市场失灵。

对策:提高抵押登记的透明度。

本着公开透明的原则,各级房产权部门、银行与法院等机构应将抵押登记的信息公示在网上,同时为全国性的房产抵押登记品牌建设起来地基石。

2. 抵押登记难度的问题在一些发展程度不高的地区,资源受限,登记机构少,因此抵押登记的难度就会更高。

登记过程需要相对复杂,需要经过多个申报、审批、备案环节,并且要求相关机构的配合。

这种复杂度和环节,容易使得借款人所需的抵押资料过多,耗时过长,为相关方面制造不便。

对策:加快抵押登记的办理速度,提高办理效率。

建立抵押登记特有的机构与人才网络,熟练掌握流程以及各环节的关键点,以便快速高效地办理登记。

3. 抵押登记的法制保障问题抵押登记存在许多法律风险。

例如,一些借款人由于账户资金不足或者危机及逾期信息不及时等原因,未能按时偿还借款,导致相关抵押物被银行喜付,但相关部门未进行相应的处置,结果造成借款人的损失以及债务纠纷的扩大。

对策:建立健全的法律框架和法制保障系统,加强相关部门执法的力度和抽查频率,在抵押登记中涉及到的各个环节都要遵循法律的规范执行。

4. 抵押登记须得到借款人的同意在一些情况下,银行需要使用借款人的住房作为质押,以取得银行的贷款。

但是,如果借款人不同意接受银行的贷款,那么行为侵害借款人权益的风险就会增加。

对策:防止银行行为侵害借款人权益,应当规范银行的操作行为,加强对银行操作的监管,确保操作的合法性和合理性,避免行为侵害借款人的权益。

5. 信贷同业业务风险的问题在金融体系当中,银行与其他金融机构相互合作,进行信贷同业业务。

房地产抵押实务中存在的问题和解决方法五篇

房地产抵押实务中存在的问题和解决方法五篇

房地产抵押实务中存在的问题和解决方法五篇第一篇:房地产抵押实务中存在的问题和解决方法房地产抵押实务中存在的问题和解决方法在银行信贷业务中,抵押担保因其较大的安全性,成为银行贷款最为有利的担保方式。

但是,由于担保法及其司法解释对抵押担保的有关规定并不明确和具体,下面就江汉支行在房地产抵押实务和管理中存在的问题和解决方法谈谈本人的一点看法。

一、房地产抵押实务中存在的问题1、一般房地产抵押担保中,以限制或禁止抵押担保的房地产进行抵押登记,如农村集体所有制土地。

这方面的情形不多,但确实存在,主要表现为抵押人或借款人通过人为关系使抵押登记管理部门对上述土地办理抵押登记;由于有他项权证,极易导致银行错信政府的登记公示,为借款人发放贷款。

这一案件已经处理完全,并没有受到损失。

2、以产权关系不明的房地产进行抵押担保。

如抵押人进行抵押的财产,表面上是一人所有,但实际上是与他人共同开发的房地产。

案件涉讼后,抵押效力受到影响。

该案件由于证据没有砸死,现在抵押人正在检察院申诉。

3、最高额抵押担保登记无对应的主债权文本。

现行文本是借款合同文本,不符和业务发展的需要,也不能与最高额抵押担保有效衔接。

4、抵押权人名称和机构变更频繁,影响变更前后抵押登记的效力和主从合同有效衔接性。

5、债务人或抵押人更名改制,对于需要办理的借新还旧贷款,如何处理好债务承担和借新还旧的关系、以及更名改制与办理抵押登记之间的关系,没有一个有效的程序和模式,危及贷款担保安全。

6、抵押物清单没有作为抵押合同的附件或是抵押物清单填写不规范。

7、个人金融业务中,大部分贷款只办理的房产抵押登记,而没有办理土地使用权的抵押登记。

8、子母公司抵押担保问题。

关于子公司为母公司提供抵押担保的效力问题,目前司法实践中并没有一个明确的认定标准,而很多集团公司的业务往来均或多或少的存在上述问题。

二、解决方法针对上述问题,联系的业务实际,建议使用下列方式解决:1、严格按照担保法及其司法解释的规定办理抵押登记手续,对于不能进行的抵押登记的房地产,严把审查关口,杜绝此类现象的发生;对于限制性的房地产,严格按照相关特别法律法规的规定和相关行政法规的规定,作好报批、审批手续,完善有关手续,使抵押担保合法、有效、与主债权有效衔接。

新规则下对在建工程抵押登记问题

新规则下对在建工程抵押登记问题

遇到房地产法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>新规则下对在建工程抵押登记问题随着社会主义市场经济的飞速发展,房地产以其位置的固定性、高价值性和保值、增值性的特点,已普遍成为各类债权担保的最佳物品。

从一九九五年至今,国家先后出台《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规对随着社会主义市场经济的飞速发展,房地产以其位置的固定性、高价值性和保值、增值性的特点,已普遍成为各类债权担保的最佳物品。

从一九九五年至今,国家先后出台《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规对房地产抵押行为进行规定,可以说,对于一般的房地产抵押,目前已经有了一套比较完善、指导性强的法规体系。

但是对于在建工程抵押这一特殊形式,前述《城市房地产管理法》和《担保法》并未做出明确规定,而作为建设部专门规章的《城市房地产抵押管理办法》也只对在建工程抵押的定义和在建工程抵押合同应记载的内容有所规定。

但在实际工作中,房地产开发商以其在建工程项目设立抵押的情况日益普遍,各地房地产登记机关只能“摸着石头过河”般地谨慎办理。

今年十月一日正式实施的《中华人民共和国物权法》对我国现行的房地产登记制度进行变革,制定了新的登记规则。

其中对于抵押权部分,明确规定了“债务人或第三人有权处分的”“正在建造中的建筑物”属于可以抵押的财产,这是第一次在立法中明确在建工程可以进行抵押,也对房地产登记机关今后如何办理在建工程抵押登记提出新的考验。

一、新登记规则下在建工程抵押登记特点的变化(一)抵押双方主体发生变化《物权法》出台之前,根据在建工程抵押的定义,抵押人仅为债务人,抵押权人为贷款银行;《物权法》实施后,在建工程抵押作为一般抵押权,债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人,抵押权人也没有限定。

(二)所担保债权的种类发生变化《物权法》出台之前,在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金,而不能为其他债权种类设定抵押;《物权法》实施后,对在建工程抵押担保的债务种类没有限定。

在建工程抵押登记实务难点剖析(一)-最新资料

在建工程抵押登记实务难点剖析(一)-最新资料

在建工程抵押登记实务难点剖析(一)利用在建工程抵押筹资,是建设单位特别是房地产开发企业融资的主要途径之一。

在全面推行不动产统一登记体制后,在建工程抵押登记实务中存在一些新的问题亟待解决。

1 非金融机构能否作为在建工程抵押的抵押权人住建部颁布的《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《抵押管理办法》)规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其他方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

上述规定,将在建工程抵押权人局限为银行。

在办理在建工程抵押登记实务中,是否对在建工程抵押权人予以限制,各地规定和做法不一:银行、银行和经人民银行批准开展房地产抵押的金融机构、银行和其他法定金融机构。

尽管各地规定和做法不尽相同,但仍予以限制。

在建工程抵押权人是否被局限为金融机构,业界有两种观点:一?N观点:《抵押管理办法》规定,在建工程抵押只能抵押给银行,且在建工程未竣工、不具有使用价值、容易产生经济纠纷,应当将有金融许可的银行等金融机构作为抵押权人,绝对不能任意扩大,以此降低登记风险。

另一种观点:在建工程抵押作为企业融资的主要和重要的担保方式,为了保障企业能够更便捷、及时地获取继续建造的资金,不宜限制抵押权人范围,以保障借贷双方尤其是抵押权人的利益。

笔者赞同第二种观点。

理由如下:第一,抵押作为担保之王,担保的对象是借贷、买卖、贷物运输、加工承揽等经济活动中产生的合法债权,以银行等金融机构作为一方主体的借贷只是债权的一种类型;借贷之债可分为银行借贷和民间借贷,民间借贷只要不违反法律法规的强制性规定也是合法债权。

所以,从担保债权合法性的角度将在建工程抵押权人局限于银行等金融机构是不符合担保法理的。

第二,最高人民法院于2012 年在对山东省高院的《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》(以下简称《回复》)中指出,在建工程抵押属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围,法律对在建工程抵押权人的人的规定,只是对抵押权人为银行的特别规定,并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

【实务】在建工程抵押登记办理中的热点问题

【实务】在建工程抵押登记办理中的热点问题

【实务】在建工程抵押登记办理中的热点问题在建工程抵押是房地产开发商为筹措项目资金向银行贷款融资的重要方式之一。

随着《城市房地产抵押管理办法》及地方配套规定的出台,在建工程抵押程序日趋规范和严格。

这对实践中如何准确有效地处理在建工程抵押登记业务提出了更高的要求。

文章中列举了在建工程抵押登记办理过程的常见问题,并提出切实可行的应对措施,以供办理在建工程抵押业务的朋友提供参考。

在建工程抵押在银行房地产开发贷款融资中较为常见,根据2001年修正的《城市房地产抵押管理办法》的定义“在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

”相对于土地抵押和房屋所有权抵押,在建工程抵押对抵押申请材料的要求更为复杂,各地登记机关对在建工程抵押的操作实践也有不少差别,律师在办理在建工程抵押登记的过程中,可能会意外频发,处理得稍有不慎,会延误银行放款进程,甚至导致抵押权的设立出现瑕疵或未能有效设立。

因此,如何减少办理抵押过程中出现的意外,值得深入研究。

笔者团队在各地办理了较多在建工程抵押,积累了一定的实务经验,并且深刻体会到对抵押过程中的一些细节把握往往对能否顺利办理抵押起到关键作用,本文将试举一二进行说明。

一、预售许可证对于建造房产并计划出售的开发商而言,办理预售许可证是房产开发过程的重要环节,顺利办出预售许可证就可以提前对尚在建造中的房产进行预销售,从而将先期投入的资金回笼。

实务中,许多地区将预售许可证与在建工程抵押进行挂钩,例如,根据《上海市房地产抵押办法》第二十二条第三项的规定,办理在建工程抵押必须“该建设工程范围内的商品房尚未预售”。

换言之,如果该在建工程已经办理了预售许可证,则无法再进行抵押。

然而,在上海以外的诸多地区如重庆等地则要求在预售许可证(在安置保障性建设项目中或称销售许可批文)未办理完结前不得进行抵押。

法学专业毕业论文在建工程抵押若干问题思考

法学专业毕业论文在建工程抵押若干问题思考

法学专业毕业论文在建工程抵押若干问题思考在建工程抵押问题是法学专业领域中的一个热点问题。

随着国家经济的快速发展,建筑业也呈现出井喷式增长的趋势,然而,在建工程抵押问题的出现却给各方带来了很多争议。

本文将从法学专业的角度出发,对在建工程抵押若干问题进行思考和分析。

一、在建工程抵押的概念与形式在建工程抵押是指正在进行中的建筑项目在贷款的情况下作为抵押物的一种形式。

该抵押形式呈现多种形态,常见的有一定百分比的工程进度抵押、工程款项抵押、施工许可证等抵押方式。

这些形式的抵押有助于解决建筑企业在建项目筹集资金的问题,但也存在一些难以规避的法律问题。

二、在建工程抵押的法律问题1. 抵押物权利的确定在建工程抵押的首要问题在于抵押物权利的确定。

如何确定建设中的工程项目是否可以抵押,抵押的范围和工程进度等问题都需要在法律层面进行明确规定。

目前,我国相关法律法规对此缺乏具体规定,这给抵押权人和债权人之间的权益保护带来了一定困扰。

2. 抵押人与受让人权益的平衡在建工程抵押涉及到两方主体,一方是抵押人,即建筑企业;另一方是受让人,即抵押贷款人。

双方的权益如何平衡,如何确保受让人能够顺利获得抵押权利,是一个关键问题。

而在实际操作过程中,常常出现一些抵押人违约或资金链断裂的情况,给受让人带来一定的风险。

3. 建设工程交付对抵押权的影响在建工程抵押中,建设工程的交付对抵押权的行使产生一定影响。

例如,施工中的工程可能存在质量问题或停工情况,这都会直接影响到抵押权人的利益。

因此,在建工程抵押中,需要对此进行明确的法律规定,以保护受让人的权益。

三、完善在建工程抵押制度的对策与建议针对在建工程抵押存在的问题,我们可以从以下几个方面进行改进与完善:1. 完善法律法规和政策为了解决在建工程抵押问题,需要制定相关的法律法规和政策,明确抵押物的范围和权益保护等内容,以规范在建工程抵押的实施。

此外,需要建立健全的监管机制,确保相关政策的有效执行。

在建工程抵押合同的难点解析

(在建工程抵押合同的难点解析)在建工程抵押,即在建工程作为抵押物,以借款人或第三人的在建工程为抵押物向债权人提供担保的行为。

在建工程抵押作为一种担保方式,具有特殊性,也存在着一些难点问题。

本文将就这些难点问题进行解析,并提出相应的解决方案。

一、抵押物的确定在建工程抵押物的确定是抵押合同的关键问题之一。

首先,抵押物必须是合法有效的,并且必须符合法律法规的规定。

其次,抵押物必须是债权人认可的在建工程,并且要符合债权人的要求和标准。

在实际操作中,由于在建工程存在不确定性和风险性,因此抵押物的确定往往需要进行充分的调查和评估。

二、抵押物价值的评估在建工程抵押物的价值评估是一个复杂的问题。

由于在建工程尚未竣工,其价值往往难以准确估计。

此外,在建工程的建设成本、市场前景、风险因素等都会影响其价值评估。

因此,在建工程抵押合同的签订前,需要对抵押物进行充分的价值评估,并确保评估结果的准确性和可靠性。

三、抵押权的实现在建工程抵押权的实现也是一个难点问题。

一旦债务人无法履行债务,债权人需要通过法律程序来实现抵押权。

然而,由于在建工程尚未竣工,其产权的确定和转移也存在一定的困难。

此外,在建工程抵押权的实现还需要考虑到市场因素、政策法规等因素的影响。

因此,债权人在签订抵押合同时,需要充分考虑抵押权的实现方式和途径,并做好相应的准备工作。

四、风险控制在建工程抵押作为一种担保方式,其风险控制是抵押合同的核心问题之一。

首先,债权人需要对债务人的信用状况、还款能力等进行充分的调查和评估,以降低风险。

其次,债权人需要与债务人签订详细的合同条款,明确双方的权利和义务,以避免出现纠纷和违约情况。

此外,债权人还需要建立完善的风险管理制度和应急预案,以应对可能出现的风险事件。

五、法律风险在建工程抵押合同涉及到多个法律问题,如抵押物权属、合同效力、违约责任等。

因此,签订合同时需要充分考虑相关法律法规,确保合同条款的合法性和有效性。

此外,如果合同中出现争议或纠纷,需要寻求法律途径来解决。

在建工程抵押贷款相关问题详解分析

在建工程抵押贷款相关问题一、在建工程抵押的定义及其构成要件1、定义:指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。

在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式,因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点,在满足银行拓展客户的同时,又可解决企业的融资需求现广泛地被银行所采用。

2、法律依据:《城市房地产抵押管理管理办法》第十一条,以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押第二十八条,以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下内容:(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项。

(三)已投入在建工程的工程款。

(四)施工进度及工程竣工日期(五)已完成的工作量和工程量。

关于在建工程抵押的法律依据,《担保法》未作明确规定。

最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效”。

该司法解释首次将“正在建造中的房屋或其他建筑物抵押”作为法律概念,也正式确立了在建工程抵押的法律效力。

2007 年的《物权法》颁布实施,第一次在立法层面上认可了在建工程作为抵押标的物的身份,对在建工程抵押制度的发展具有里程牌意义。

该法第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器”。

建设部发布了《房屋登记办法》,对在建工程抵押权的登记做了专门规定,其中第五十九条规定“以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”,第六十条规定“申请在建工程抵押权设立登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书;(六)建设工程规划许可证;(七)其他必要材料”;第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。

【重要经验】在建工程抵押分析

【tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一,值得学习!下载后此处可编写删除!【重要经验】在建工程抵押的剖析在建工程抵押范围在建工程抵押权的抵押物是指抵押时已完工的部分工程仍是未来完工后的工程所有,当前立法尚没有明确规定,各地的操作也不一致。

持抵押物范围应及于工程所有看法的人,其原因主假如以为在建工程虽已具备有体物的一些特点,但尚不具备完好的物质形态,也不可以获得房产管理机构的所有权登记,所以,在建工程抵押权是一种期望权,待在建工程完工并达成初始登记后,应该转变为房子抵押权,所以,抵押物的范围应该及于工程所有。

当前上海市便采纳这类做法。

持另一种看法人,主要鉴于《担保法》抵押设定后新增建筑物不属于抵押物的精神,《物权法》也有正在建筑的建筑物作为一种财富,能够抵押的规定,在建工程固然不能办理产权登记,可能不具备完好的使用功能,但倒是实实在在存在、具备一订价值的不动产。

笔者赞同第二种看法,依据物权法定原则,在建工程抵押权的标的是一种特别的不动产,并不是一种所谓期望权的权益,假如真是一种期望权,立法也不用创建出在建工程抵押权,经过现有的房子抵押权和预告登记制度就能够解决问题。

笔者认识到,诸如成都、昆明、广州、福州等地都以办理抵押时,已完工部分作为在建工程的抵押范围。

在建工程抵押权的限制在建工程抵押作为抵押的一种特别形式,其建立的初衷是为认识决开发商建设融资的需求,同时也为了知足银行拓展金融业务的需要。

所以,在建工程抵押权遇到了各种限制。

这一点,在《城【tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一,值得学习!下载后此处可编写删除!市房地产抵押管理方法》的规定中就能够看出,在建工程抵押所获取的资本只好用于工程持续建筑,这是用途上的限制;以不转移据有的方式抵押给贷款银行,这是抵押权人主体资格上的限制。

笔者经过咨询成都、昆明的房产管理机构认识到,实务上对在建工程抵押权人的要求为获得了金融经营资质的机构,较之贷款银行的限制,本质上已有所放宽。

在建工程抵押贷款相关问题详解分析

在建工程抵押贷款相关问题详解分析在建工程抵押贷款是指在建工程作为抵押物的一种贷款方式,它的主要特点是借款人拥有在建工程的产权,而且在建工程的价值有望随着工程的完工而提升。

但是,在建工程抵押贷款存在一些风险和问题,需要借款人和贷款机构充分了解和掌握相关知识,避免因抵押物发生争议而导致损失。

1. 在建工程抵押贷款的基本概念在建工程抵押贷款是指借款人将正在建设中的房屋、厂房、市政道路等不动产作为质押物,从银行或其他贷款机构中获得贷款。

在建工程抵押贷款通常用于企业投资、房地产开发等领域。

2. 在建工程抵押贷款的风险与问题在建工程抵押贷款存在以下风险与问题:2.1 风险一:抵押物不足在建工程抵押贷款的核心是抵押物,如果抵押物不足,贷款机构就无法为借款人提供足够的贷款金额。

因此,借款人在选择抵押物时需要慎重考虑,在建工程的价值、地理位置、房屋建筑面积等多方面进行评估,以确保抵押物的价值足够高,并符合贷款机构的要求。

2.2 风险二:抵押物争议在建工程抵押贷款存在抵押物争议的风险,一旦出现争议,就有可能导致借款人违约,无法按时还款,进而导致贷款机构采取法律手段对抵押物进行处理,给借款人带来经济损失和名誉损失。

因此,借款人在选择抵押物时,需要确保所拥有抵押物的产权合法、清晰,并且不存在权属争议。

2.3 风险三:工程质量问题在建工程的质量问题,也是在建工程抵押贷款面临的重要问题。

由于在建工程尚未完工,存在着工程质量不合格、材料不符合标准等问题,因此,在借款人选择抵押物时,需要选择有良好声誉的建筑商,并在签订合同时约定明确的质量标准与配套措施。

3. 如何规避在建工程抵押贷款风险规避在建工程抵押贷款的风险,需要注意以下几点:3.1 选择正规的贷款机构选择正规、有信誉的贷款机构是规避在建工程抵押贷款风险的关键。

借款人需要充分了解贷款机构的背景、资质、规模等情况,对比不同贷款机构的贷款条件和利率,以选择最适合自己的贷款机构。

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在建工程抵押登记实务难点剖析(二)
作者:杨黎萌张辉
来源:《中国房地产·综合版》2018年第03期
摘要:在建工程涉及的法律关系繁多而复杂,其抵押登记遇到的复杂问题是各种不动产登记中最多的登记类型。

就在建工程抵押登记的几个焦点问题,从理论与实践角度剖析解决方法,以求探索新的处理思路,希望对今后的在建工程抵押登记实施有所裨益。

关键词:在建工程;抵押登记;债权
中图分类号:F293.33 文献标识码:C
文章编号:1001-9138-(2018)03-0054-57 收稿日期:2017-12-18
1建筑物主体已完工可否办理在建工程抵押登记
依据《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范(试行)》等相关规定,不动产登记部门受理在建工程抵押登记申请之前,应进行实地查看。

在实践中,登记机构往往会遇到实地查看到的建筑物状况是:标的物主体土建工程已完工,或者单体工程已经封顶,但周边配套、绿化、道路等都未最终建成,整体工程未进行竣工验收备案。

对此情况是否可以办理在建工程抵押登记,各地登记部门持两种不同观点。

一种观点认为,建筑物工程主体已经竣工完成,不具备在建工程的特性,不应办理在建工程抵押。

另一种观点认为,未办理竣工验收备案证明的项目、未能申请办理不动产首次登记的,均可认定为在建工程,可以受理该登记申请的。

在建工程可以分成正在建造和已有建筑物两个概念理解。

第一,对于建筑物正在建造和建造完毕,从实证角度通过经验判断容易作出结论,但是也有两种不同的观点:一是:经过建设、勘察、设计、施工、监理“五方”竣工验收通过即为建造完毕;另一是通过竣工验收备案。

前述“五方”验收不包括规划、消防、环保等项目验收,而规划、消防、环保等验收是否通过,登记部门需查验《竣工验收备案证明》才能进行判断;建筑工程的实物形态固然是建筑材料的有机组合,但作为具有法律权利意义上的“物”首先就是“合法性”,而“合法性”的前提就是政府对建设工程各项许可的实施是否予以认可,该“认可”就集中体现在建设工程的《竣工验收备案证明》之中。

第二,建筑物是建筑主体,建设工程项目还包括建筑物以外的内容。

只有建造完毕经竣工验收备案能投入使用的建筑工程才能称之为房屋不动产,否则只能称之为在建工程。

笔者认为,建设工程未经政府相关部门竣工验收备案之前,仍然属于在建工程。

由于建设工程在主体建筑封顶后,其他配套工程建设还需要投入大量资金。

《抵押管理办法》中所指的“工程继续建造的资金”并未局限为土建工程主体。

而且一般商品房在建成之前已经预售,若开发建设单位未将工程项目的各项工程建设完成,购房人即无法取得所购不动产。

为保障房地产市场的稳定,保护购房人顺利取得所购不动产,不动产登记机构应本着合理、合法的原则为申请单位办理上述情况下的在建工程抵押登记。

2划拨土地上的在建工程可否办理抵押登记
划拨土地有两个特性:土地使用的无偿性和无期限性。

政府为保证城市建设的整体规划布局,往往将一些利润率较低或者公益型的工程所需土地,以划拨的形式交由建设单位进行开发。

该类建设工程在竣工完成之前需要筹集资金,也涉及相应的在建工程抵押登记。

根据《房地产管理法》第50条规定,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后,抵押权人方可优先受偿。

《担保法》第56条规定,拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。

《房地产抵押管理办法》第45条规定,以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时,应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金款额后,抵押权人方可优先受偿。

因此,划拨土地使用权是可以抵押的,只是在实现抵押权时抵押权人应当先行缴纳土地使用权出让金,才能获取土地使用权进行后续开发建设。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第4条规定,县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。

第5条规定,未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金的土地使用者,不得转让、出租、抵押土地使用权。

最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中指出,企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。

国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》(〔1997〕国土〔籍〕字第2号)规定,以划拨方式取得的国有土地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估,经土地管理部门确认,并批准抵押,由抵押人和抵押权人签定抵押合同。

按照上述规定,土地管理部门对划拨土地抵押有监管的职权,土地管理部门批准是划拨土地上的在建工程抵押登记的前置程序。

上述法律、行政规章、司法解释之间对划拨土地使用权抵押作出了相互冲突的规定,核心问题就是政府土地管理部门的审批是否作为抵押登记必经的前置程序?
假设允许划拨土地使用权抵押,由于抵押权人在实现划拨土地在建工程抵押权时,所得价款必须先向土地部门缴纳土地使用权出让金,因此,抵押权人在评估抵押物价值时,必须先扣除土地部门核定的出让金,再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押。

南京市国土资源局
《关于进一步规范土地使用权转让、抵押有关问题的规定》中明确,划拨土地使用权抵押,抵押双方的合同及土地登记簿等文书中,必须注有“处分抵押土地时,应首先按处分时的地价补交土地出让金”的内容。

同时,抵押双方应在合同中明确“抵押权人已充分认识抵押风险,并采取了相应控制措施”。

南京的划拨土地上不动产抵押登记风险的规避采取由双方自行认定的模式。

笔者认为,由于法律规定之间存在冲突,划拨土地上在建工程抵押登记存在必然会给登记部门带来很大风险。

为规避相应的登记风险,可采取以下三种处理方式:
第一,若银行抵押合同中明确,抵押物仅包含在建工程,其占用范围内的划拨土地使用权不在评估价之内。

那么,登记机构在办理相应抵押登记时,将在建工程中正在建造的建筑物作为抵押物,在附记栏中明确抵押不动产为在建建筑物。

第二,若银行抵押合同中并未明确评估价值中是否包含土地使用权,为保障登记的合法性和准确性,应当要求土地使用权一并抵押,并应要求土地使用权人就土地抵押向土地管理部门申请批准。

土地管理部门的批准是抵押登记必须的前置程序,相应的批准文件就是抵押登记的必备要件之一。

第三,若以上两种处理方式均无法实现,登记机构应要求抵押双方就土地使用权出让金如何缴纳,在实现抵押权时由哪方申请办理土地使用权的变更手续及相应费用如何分配等问题在抵押合同中予以明确,并且就抵押登记的风险由双方承诺自行承担。

3已部分预售的在建工程如何办理抵押登记
《物权法》《担保法》和《担保法司法解释》虽明确了在建工程允许抵押,但对在建工程抵押的条件未作具体规定。

《房地产管理法》《房地产开发经营条例》和《商品房预售管理办法》规定了商品房可以预售,且开发商按规定投入工程建设资金25%并取得预售许可证以后,均开始预售。

开发建设的后续资金大多依靠在建工程抵押贷款或商品房预售款来获取。

此时,开发建设单位申请办理抵押登记的在建工程,往往包含已经预售并办理预售备案手续的部分不动产,也就产生了抵押权与购房人期权之间优先受偿的矛盾冲突。

从实物角度讲,在建工程在竣工完成前不具备使用价值,无法形成自身价值。

抵押的在建工程价值仅仅包含其建设过程中已投入的资金。

且已预售部分的房屋位置也是通过虚拟的楼盘表予以界定,若是成套住宅,根据规划审批图纸能大致确定其是否包含在已建成部分之内;但是对于非成套的非住宅等建筑来说,其位置、面积大小的确定存在很大变数。

从法律关系的角度讲,购房人缴纳了所购不动产的全部款项,即取得了该不动产的全部期权。

若购房人以所购房屋的期权提供担保向银行申请借款(即预抵押),以取得部分购房款,该抵押权人也享有优先受偿权利。

若将此类在建工程办理抵押登记,抵押标的物上同时存在三
种权利:在建工程抵押权、预购房屋期权、预抵押期权。

从法理上讲,在建工程抵押登记与预购商品房抵押登记系重复抵押,对于将来债权的实现埋下了陷阱。

笔者认为:首先,《江苏省城市房地产交易管理条例》第23条规定,以在建工程设定抵押的,应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值。

《不动产登记暂行条例》第75条第2款,当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时,抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理了预售备案的商品房。

这是登记部门必须遵循的基本原则,实务中登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时应审查是否有预售合同登记备案,如果有,这部分房屋不应纳入抵押范围,避免登记权利交叉。

其次,对于成套住宅已部分预售或已预抵押的不动产,在办理在建工程抵押登记时应就该部分的房屋及分摊的土地使用权一并扣除;而对于非成套的非住宅等在建工程,已部分预售或已预抵押的,均不予办理在建工程抵押登记,以保证购房人及预抵押权人的合法权益,并且避免因在建工程抵押登记引发经济纠纷和行政诉讼。

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