《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注
商标在先使用的抗辩规则
商标在先使用抗辩规则的理解与适用新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。
作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。
新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”由此，商标法增设了商标在先使用抗辩制度，这一新规则在司法实践中应如何解释并适用，不无研究的必要。
一、在先使用抗辩适用属地原则知识产权最初系通过敕令授予的特权，其范围亦受制于敕令的发布范围。
时至今日，知识产权的地域性并未丧失，商标权自不例外。
一来，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有采注册保护原则，有采使用保护原则，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。
二来，无论是商标区分功能还是彰显功能，其作用对象始终是相关公众。
同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度，商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。
那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢？答案应该是肯定的。
民事权利以其作用分类，可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。
请求权系要求他人为或不为一定行为的权利，而抗辩权恰是其对极，是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。
据此，如果行使请求权须受制于属地原则，那么出于权利行使对等实效的考虑，行使抗辩权也应作同样限制。
具体到商标权，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。
注册商标尚以属地原则为限，若未注册商标可主张善意使用，将严重破坏注册制度，并导致利益失衡。
因此，在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。
在先使用商标的“有一定影响” 认定研究
内容提要《商标法》第59条第3款规定了在先使用并“有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。
该新增条款不仅弥补了我国注册取得商标权模式的制度缺陷，而且维护了商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益平衡。
但是，该条款在理解和适用上存在很多争议，尤其是如何认定“有一定影响”要件的构成，该要件与《商标法》第32条后半段规定有何关系，学界和司法实践中都存在不同的观点和实践。
文章从新法实施之后的司法案例着手，借鉴国外的制度和司法经验，从认定方法和认定因素等方面对在先使用商标“有一定影响”的认定提出相应的建议。
一、问题的提出我国在商标取得上采用注册原则，只承认通过注册取得商标专用权，被认为是一种近乎绝对的商标取得确权模式。
这种模式与我国改革开放之初的法律环境相适应，有利于尽快建立和稳定法律秩序，旨在保护商标权利取得的稳定性和有序性。
但随着市场经济的逐步发展，纯粹的注册制度导致商标领域产生大量的权利异化现象。
在商标法第三次修改之前，我国对他人在先使用的未注册商标只能提供有限的法律保护，从保护的类型、范围和力度来看，该种保护不够完善和充分。
2001年《商标法》第9条第1款和第31条前半部分规定了申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，而第31条后半部分则明确规定了不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。
但无论是防止权利冲突条款，还是禁止恶意抢注条款，法律并没有从权利授予的角度明确规定在先使用人的具有积极意义的权利或权能。
2013年《商标法》第59条第3款增加了有关在先使用商标的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
该规定的设置一定程度上消解了商标只能通过注册获得商标专用权的制度缺陷，彰显了对未注册商标在先使用人的利益保护与法律关怀。
商标在先使用抗辩中的使用时间点考量
商标在先使用抗辩中的使用时间点考量根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践中的认识并不统一，仍存在一定争议。
一、关于在先使用时间点的争议有观点认为，先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益。
如果商标注册人在申请日之前已经开始实际使用，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。
因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。
在广州正誉知识产权代理有限公司与正誉企业管理（广东）集体股份有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，在先使用抗辩中的使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“两个先于”标准。
也有观点认为，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。
比如，商标注册申请人虽然在类似商品范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度较小等原因，在先使用抗辩人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度。
此种情况下，允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的宗旨。
商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款
关键 词 ： 商标 先 用权 法律 适 用 构 成要 件 商标 先用权 行使 的 限制
２ ０ １ ３年 ８月 ３ ０日．第 十二届 全 国人 大常委 会 第 四次 会议 表 决通 过 了我 国第 三次 修改 的 《 商 标法） 》 （ 以下简 称新 法 ） ， 该 法 自今年 ５月 １日起 施行 。 其中 ， 新法 第 ５ ９条第 ３款 规定 ： “ 商标 注 册 人 申请 商标 注册 前 ， 他 人 已经 在 同一种 商 品或 者 类 似 商 品上 先 于 商 标 注册 人 使 用 与 注 册 商标 相 同或 者 近似并 有 一定 影 响 的商标 的 ， 注 册商 标专 用 权 人无 权 禁 止 该 使 用 人 在原 使 用 范 围 内继 续 使用 该 商标 ， 但 可 以要 求其 附 加适 当区别标 识 。 ” 该规 定 是本 次商 标法 修 改后 新增 的内容 ， 具有 非 常 重要 的意义 和价值 ． 宣示 了商标 先用 权 规则 首 次 在我 国商 标法 中得到 确立 ， 在 一定 意义 上确认 了在 先 使 用 的未 注 册 商 标 的 法律 地 位 及 其 相 应 的权 益 。 对学 界 和司法 界 一直 争议 不 断 的对未 注 册 商标 的保 护 给予 了肯 定 的 回答 ， 承认 了我 国现 阶段 未 注册 商标 在 市 场 经 济 条件 下 的存 在 有 其 客观 必然 性 ， 较 好地 平衡 了商 标 注册 权 人和 在先 使 用 的未注册商标人之间 的利益 。该条款的规定 ， 吸纳 和借 鉴 了其他 国家 的立法 内容 ， 不仅 完 善 了
一
、
商标 先 用 权 的性 质
商标 先 用 权 是 指 在 他 人 获得 商标 权 之前 已 经使 用该 商标 的所有 人 ， 享 有在 原 有范 围 内继续
商标先使用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款
商标先使用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款【中文摘要】我国2013年8月新通过的《商标法》第59条第3款规定了商标先用权规则，该规则首次在我国商标法中得到确立；新修改的商标法不仅认可了现阶段未注册商标存在的客观必然性，而且通过该规则的设立，较好地平衡了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。
由于新法第59条第3款规定比较抽象，如何理解和适用商标先用权规则具有重要的现实意义。
本文认为，商标先用权是一种正当使用的行为，但在我国商标注册确权制度下，商标先用权的构成要满足相关要件，商标先用权的行使也会受到诸如使用范围等因素的限制，该条规定的先用权中的商标可延伸到其他商业标识。
【全文】2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议表决通过了我国第三次修改的《商标法〉》（以下简称新法），该法自今年5月1日起施行。
其中，新法第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”该规定是本次商标法修改后新增的内容，具有非常重要的意义和价值，宣示了商标先用权规则首次在我国商标法中得到确立，在一定意义上确认了在先使用的未注册商标的法律地位及其相应的权益，对学界和司法界一直争议不断的对未注册商标的保护给予了肯定的回答，承认了我国现阶段未注册商标在市场经济条件下的存在有其客观必然性，较好地平衡了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。
该条款的规定，吸纳和借鉴了其他国家的立法内容，不仅完善了我国的商标权限制制度，防止权利滥用，也为司法审判提供了依据。
由于先用权规则在我国立法刚刚确立，对其规则的理解和适用还无具体的司法解释和相关案例可供遵循和参照。
同时，本文也注意到，新法第59条第3款的规定比较抽象，法条中存在着一些弹性较大的内容，比如：“有一定影响的商标”、“原使用范围内继续使用”、“附加适当区别标识”等问题如何判断，对这些问题的理解和把握，对司法和执法实践中正确理解和适用先用权规则有着重要的现实意义。
(新版)初级经济师知识产权专业考试题库(含答案)
（新版）初级经济师知识产权专业考试题库（含答案）单选题1.著作权客体是智力成果，但是它保护的智力成果不涉及（）。
A、文学B、艺术C、科学D、语言答案：D解析：著作权客体是智力成果，但是它保护的智力成果仅仅涉及文学、艺术和科学领域的智力成果。
2.下列不属于专利权终止的情况的是（）。
A、期限届满依法终止B、专利权人没有按照规定缴纳年费的终止C、专利权人以书面声明放弃其专利权D、专利复审委员会宣布专利权无效答案：D解析：专利权的终止是指期限届满依法终止、专利权人没有按照规定缴纳年费的终止以及专利权人以书面声明放弃其专利权的情况。
3.（）没有对地理标志作出相应的保护规定。
A、《商标法》B、《商标法实施条例》C、《专利法》D、《集体商标、证明商标注册和管理办法》答案：C解析：中国在加入世界贸易组织后加速了地理标志法律法规体系建设。
具体的法律法规包括《商标法》《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法》《地理标志产品保护规定》等。
4.（）是指自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效的制度。
A、专利权限制B、专利权授权C、专利权无效宣告D、专利权侵权答案：C解析：本题考查无效宣告程序。
专利权无效宣告是指自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效的制度。
我国专利权无效宣告制度的设置，是为了纠正国家知识产权局对不符合专利法规定条件的发明创造授予专利权的错误决定，维护专利权授予的公正性。
5.A公司有长期资金5000万元，其中债务资本2000万元，权益资本3000万元，企业借入债务年利率为6%，β值为1.5，所得税税率为25%，无风险报酬率为4%，市场平均风险报酬率为10%，A公司的WACC为（）。
A、10.2%B、19%C、13.2%D、9.6%答案：C解析：股权资本成本=4%+1.5×10%=19%2000/5000×6%×（1-25%）+3000/5000×19%=13.2%6.申请专利的发明创造在申请日以前的6个月内，有下列情形的仍符合新颖性要求（）。
《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注
.11 .一、立法沿革与规范意旨（一）立法沿革现行《商标法》a 第59条第3款中规定的在先商标的继续使用抗辩是2013年修改商标法时新增的。
在此之前，对于在先使用的商标是否可以《商标法》第５９条第３款“在先商标的继续使用抗辩”评注张 鹏内容提要：为确保商标在先使用人因其使用行为业已形成的具体信用，《商标法》第59条第3款规定了在先商标的继续使用抗辩制度。
其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。
援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。
在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。
本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理与构成要件及法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。
关 键 词：在先使用抗辩 双重在先 有一定影响 原有范围 区别性标识Abstract: In order to protect the credibility established by prior user of trademarks, article 59, paragraph 3 of the Trademark Law provides for a defense mechanism of continuous prior use. There are three constitutive requirements: prior use should be earlier than the filing date of the registered trademark; the prior user should be in good faith; and the prior used mark has produced certain reputation through continuous using of trademarks. Not limited to prior users, “business transferees”, “licensees”, “other downstream operators” can also invoke this defense as well. Regarding legal effect, the prior user can continue to use the trademark concerned within the original scope. The registered trademark owner has the right to request prior user to add certain distinctive mark to avoid confusion. The paper comments on the interpretation and application of the aforesaid provision in terms of both jurisprudence and relevant cases. The paper also analyzes the systematic connection between this provision and its normative intention, based on discussion of its constitutive requirements and legal effects.Key Words: defense of prior use of trademark; double priority; certain reputation; original scope; distinctive mark作者简介：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员a为节省篇幅，对《商标法》的引用规则如下：《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定（2013）》（中华人民共和国主席令第6号，发布日期：2013.08.30）［以下简称法（13）］。
未注册商标在先使用的适用规则解读——对新《商标法》第59条第3款的分析
未注册商标在先使用的适用规则解读——对新《商标法》第59条第3款的分析张艳【摘要】2013年8月30日通过的《商标法》第59条第3款可谓是此次修订的最大亮点,其首次设定在先使用人的在先使用权,较好平衡了商标注册人和在先使用人的利益.但是该条款表述较为抽象,如"一定影响""原使用范围""适当区别标识"等术语都需要进一步的解读.文章结合新法相关条文,对未注册商标在先使用的适用规则进行分析,对商标在先使用权的构成要件、认定难点与困境进行重点解读,以期对司法实践有所帮助.【期刊名称】《哈尔滨学院学报》【年(卷),期】2017(038)007【总页数】6页(P52-57)【关键词】《商标法》第59条第3款;商标注册;在先使用;构成要件;区别标识【作者】张艳【作者单位】华东政法大学,上海 214111【正文语种】中文【中图分类】D923.42013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，由此新《商标法》应运而生。
修订后的该法第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
这是以立法的方式直面法学界及司法实践对于商标在先使用规则的争议，首次明确了商标在先使用人具有在先使用权，并可以其来抗辩商标注册人的专用使用权。
该条规则完善了商标法的内容，也为司法审判指明了方向。
但该条款如何适用，尚不明确。
本文专注于新《商标法》第59条第3款规定，对其构成要件、适用范围、注册人主观要件等认定难点进行分析。
同时，与该法中其他法条一并进行适用解读，以期探求出一条完备的未注册商标在先使用的适用规则。
新《商标法》第59条第3款是商标的“先用性合理使用”规定，与第1款“叙述性合理使用”和第2款“功能性合理使用”一同作为侵犯注册商标专用权行为的例外，置于“注册商标专用权的保护”章节之下。
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内容提要：为确保商标在先使用人因其使用行为业已形成的具体信用，《商标法》第59条第3款规定了在先商标的继续使用抗辩制度。
其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。
援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。
在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。
本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理与构成要件及法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。
关键词：在先使用抗辩双重在先有一定影响原有范围区别性标识一、立法沿革与规范意旨（一）立法沿革现行《商标法》第59条第3款中规定的在先商标的继续使用抗辩是2013年修改商标法时新增的。
在此之前，对于在先使用的商标是否可以主张继续使用抗辩在司法实践中存在一定的争议。
如“老糟坊”案中，法院就指出：“行为人在先使用未注册商标，后因与注册商标构成近似而未被核准注册，但仍继续使用该商标的，其行为侵犯了依法受让注册商标者的商标专用权，因而构成商标侵权。
”相反，在“84好帮手”案中，法院指出：“注册商标只有达到驰名的程度，才能禁止其他在先权利的继续使用。
原告的“好帮手”注册商标尚未达到驰名程度，因而不能禁止被告在先权利的继续使用。
此外，从诚实信用原则出发，应依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。
”在“狗不理”案中，法院也以被告使用商标具有历史承袭演变的过程，没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车的主观恶意等理由，判决被告仍可以保留“狗不理猪肉灌汤包”菜品名称。
除了上述从诚实信用等一般原理角度予以论证的案例外，在“花样年华”案中，在先使用的商品名称被认定为在先权利，进而得以继续使用。
学说上存在强调对注册商标的保护进而弱化在先使用商标的对抗效力的观点。
但在之后的讨论中，尽管是在2013年修法导入该款规定之前，但学者间对于确立商标在先使用权制度已几无争议，唯在要件构成上由于没有明确的立法规定，不同学者间存在一定分歧。
就服务商标来说，由于对其保护始于1993年7月1日，因此在《商标法实施细则》（93）第48条中存在“连续使用至1993年7月1日的服务商标继续使用”的规定。
在原国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中也就其适用要件作出了详尽的规定。
实践中，就《细则》（93）第48条中“公众熟知的服务商标除外”的规定存在不同理解。
在“炉灶曹”案中，一审法院以“炉灶曹”服务商标已经在炉灶行业建立了较高知名度为理由，认为满足“公众熟知的服务商标除外”的要求而排除适用《细则》（93）第48条的规定，进而认定在先使用人构成侵权。
而二审法院则将“公众熟知的服务商标除外”理解为谁使得该服务商标成为公众熟知，就保护谁的利益。
如果是在后商标注册人使该商标为公众所熟知，就可以排除在先使用人的使用；相反，如果是在先使用人的使用行为使得该商标为公众熟知，就应该保护其继续使用的利益。
在学说上也有观点认为“公众熟知的服务商标除外”在适用上未能明确注册服务商标为公众熟知的时点，即注册商标在申请时点不为公众所熟知，因此在先使用人可以继续使用，但是注册后某时点为公众所熟知的话，则在先使用人不得继续使用，这样的判断对于在先使用人并不公平。
正是由于“除外”情形适用上的争议，《条例》（02）第54条删除了该规定。
《条例》（14）第92条第2款增加了因新放开商品或者服务项目而产生的在先使用抗辩。
（二）规范意旨关于2013年商标法修改中增加该款规定的目的，立法释义指出：该款规定目的在于保护已经在市场上具有一定影响但未注册的商标使用人的权益。
对此意旨，在“启航”案中也有详尽的说明：“商标作为商业符号的一种，其价值仍源于在经营活动中的实际使用，只有经过实际使用才可能发挥标识功能。
一个已经实际使用的商标，即使未经注册，但由于其已负载了一定的商誉，亦已产生应予保护的正当利益,商标注册人不能剥夺商标在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。
”尽管商标制度承认在先使用商标与在后注册商标的共存，但是相比于商标注册人来说，在先使用人仍处不利地位，需要满足法定的要件，且承担防止混淆的义务。
如立法释义就指出：“我国商标制度是以注册主义为基础建立的，虽然有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册主义这一基石。
”在学说上也有观点认为在先使用抗辩制度旨在弥补商标权注册主义制度的缺陷，制止商标抢注现象。
也就是在后商标注册人存在恶意，本来不应获得注册的商标，即使获得了注册，被控侵权人也可以在不提起无效程序的情况下继续使用商标。
但是在先使用人并不一定可以依据法（13）第13条第2款、第32条后段来阻却在后商标的注册，也就是说尚存在在先使用商标的知名度并未达到法（13）第13条第2款、第32条后段要求的程度的情况。
而由于在先使用商标已经凝聚了在先使用人的具体信用，故赋予其使用者对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权。
唯可能发挥制止商标抢注功能的情况是在本可依据法（13）第13条第2款、第32条后段等撤销在后商标的注册，但由于罹于法（13）第45条第1款规定的五年除斥期间，导致在后注册商标成为不可撤销的权利时，在侵权诉讼中赋予其继续使用的抗辩权可以提供一定程度的救济。
但此种功能的发挥并不是在先商标继续使用抗辩的主要规范意旨。
尽管存在“先使用权”“商标先用权”“商标在先使用权”等不同称呼，但是在先商标的继续使用的性质是一种抗辩权而不是请求权的观点已经成为共识。
对于是否可以依据在先使用抗辩提起确认不侵权之诉的问题，在“乔某面馆”案中法院并未施加限制条件而持肯定的见解。
而在“新华书店”案中法院则要求依据在先使用抗辩提起确认不侵权之诉，需在原、被告之间切实存在民事争议。
其要件包括：（1）商标权人向在先商标使用人发出了侵权警告；（2）就在先商标使用人是否构成商标侵权问题，商标权人未向人民法院提起诉讼且相关部门未对商标权人的行为是否构成侵权作出认定；（3）商标权人的行为可能对在先商标使用人的权益造成损害。
在该案中，商标权人要求在先商标使用人停止使用其“新华书店”商标并更名，并申请工商部门进行了查处，而在先商标使用人认为其有权使用该商标，双方的争议未解决，如果不进行处理，将会影响在先商标使用人的正常经营。
二、构成要件在司法实践中，对于在先使用抗辩的构成要件存在包括以下几种不同认识。
“三要件”说，即在“御皇汇”案中法院指出的：（1）在先使用行为应早于注册商标的申请日；（2）在先使用的标识经过使用产生了一定影响；（3）在原有范围内使用相关标识。
同为“三要件”说，亦有不同的构成，在“乔某面馆”案中法院指出：（1）在先使用人应当出于善意；（2）对特定标志的使用时间一般应早于涉案商标的申请注册日，同时早于商标注册人使用，且应为商标性的使用；（3）所使用的商标应当具有“一定影响”。
“四要件”说，即在“启航”案中法院指出的：（1）在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；（2）使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；（3）使用的商标应具有一定影响；（4）在原有范围内的使用行为。
同为“四要件”说，亦有不同的构成，如在“ABIE”案中法院指出：（1）在注册商标申请日之前已经在同一种或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标；（2）商标应当具有一定影响度；（3）在原有范围内的使用行为；（4）使用主体应限于“在先使用人”本人。
以及“五要件”说，即在“北驰”案中法院指出的：（1）“在先使用”发生在商标注册人申请商标注册之前；（2）在先使用的商标必须在他人申请注册商标前已经产生了一定的影响；（3）使用不能超过原来的范围；（4）使用的商标与注册商标构成相同或者近似；（5）注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似的。
学说上还存在“七要件”说：（1）涉案注册商标具有显著性；（2）对涉案标识的使用构成商标使用；（3）涉案未注册商标的使用系在涉案注册商标申请之前和商标注册人使用之前；（4）涉案双方商标相同或者近似且使用于同一种或者类似商品或者服务上；（5）对涉案未注册商标的使用已具有一定影响；（6）在先使用系出于善意或者非以不正当竞争为目的；（7）在先使用构成连续使用。
对于司法实践和学说中列举的诸多要件，本文主张应区分构成要件与法律效果，同时排除侵权的构成要件，从而准确提炼在先使用抗辩得以成立的构成要件。
在此基础上，本文认为“在先使用的商标与注册商标构成相同或者近似”与“注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似”均是商标注册人主张在先使用人构成侵权时所须证明的要件，在不满足上述要件的情况下在先使用人的使用行为根本不构成对于注册商标的侵权，也就没有必要主张不侵权抗辩。
“涉案注册商标具有显著性”是注册商标是否可以获得注册的要件，在侵权诉讼中不存在商标无效抗辩的前提下，与侵权是否成立并无关系。
而在先使用不能超过原有范围（这既包括客观范围也包括主体范围）则可以划归到法律效果去考察（“悦跑”案即在法律责任中讨论“原有范围”的问题）。
本文主张在先商标继续使用抗辩的构成要件可以归结为三个：即在先使用行为应早于注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性商标使用产生了一定影响（与“乔某面馆”案判旨相同）。
其中善意要件的论证与条文文意中的“双重在先”存在紧密的联系，因此下文将结合司法实践和学说，集中“是否要求在先使用人‘双重’在先”“在先使用人应当出于善意”“持续性商标性使用并具有一定影响”三个问题。
（一）是否要求在先使用人“双重在先”从条文文意上看，在先使用抗辩以“双重在先”为要件，要求在先使用人的使用既要在“商标注册人申请商标注册日之前”，也要在“商标注册人实际使用之前”。
在立法沿革中也可以观察到这种认识，在2012年国务院向全国人民代表大会常务委员会提交审议的商标法修正案草案中对该款的规定为：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标的……”而在公开征求意见时就有专家指出：“在判断他人是否构成在先使用时，应当以双方的使用时间作比较。
在商标注册人最先使用该商标的情况下，其他在注册前使用该商标的行为并不应该得到保护。
”在此基础上建议修改为“商标注册人使用在后的，无权禁止使用在先的他人善意地继续使用该商标”。
对此建议，立法机关最终采取了现行的以“先于商标注册人使用”代替“善意”要件的方案。
在司法实践中，“GREATWALL”案、“古木夕羊”案和“新华书店”案等均在抽象论旨层面持此种观点。